Bundesgerichtshof
Beschl. v. 15.01.1998, Az.: 1 StR 725/97

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in drei Fällen, in zwei Fällen in Tateinheit mit sexueller Nötigung sowie wegen Diebstahls unter Einbeziehung von mehreren im Urteil des Amtsgerichts Fürth vom 26. April 1994 (4 Ls 995 Js 163303/93) verhängten Einzelstrafen und nach Auflösung der dort verhängten Gesamtstrafe von einem Jahr und neun Monaten zu einer ersten Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Es hat ihn ferner wegen gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen, räuberischer Erpressung in zwei Fällen sowie wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit versuchter besonders schwerer Körperverletzung unter Einbeziehung einer Jugendstrafe von sieben Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts - Jugendschöffengerichts - Nürnberg vom 7. Februar 1996 (65 Ls 363 Js 37257/92) zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten verurteilt und ihn im übrigen freigesprochen. Darüber hinaus hat das Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung angeordnet. Gegen die Verurteilung richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat nur hinsichtlich der zweiten Gesamtstrafe Erfolg.

1.

Die Überprüfung des Urteils läßt zum Schuldspruch, zu den Einzelstrafaussprüchen, zur ersten Gesamtstrafe und zur Anordnung der Sicherungsverwahrung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen (§ 349 Abs. 2 StPO). § 177 StGB in der Fassung des 33. Strafrechtsänderungsgesetzes (BGBl. 1997 I S. 1607) ist hier nicht das mildere Gesetz i.S.v. § 2 Abs. 3 StGB.

2.

Dagegen kann die vom Landgericht gebildete zweite Gesamtstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten keinen Bestand haben (§ 349 Abs. 4 StPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet die Bildung einer Gesamtstrafe zwischen einer Jugendstrafe und einer Freiheitsstrafe aus BGHSt 10, 100;  14, 287;  27, 295;  36, 270 [BGH 12.10.1989 - 4 StR 445/89];  36, 294;  41, 310, 312). Der Senat kann jedoch den Strafausspruch berichtigen.

Hierfür gilt, was der Generalbundesanwalt u. a. zutreffend ausgeführt hat:

"Der Angeklagte ist durch die fehlerhafte Einbeziehung der Jugendstrafe in die Gesamtstrafe auch beschwert (BGHR JGG § 32 - Aburteilung, getrennte 1; BGHSt 29, 269 - möglicherweise ist durch die Einbeziehung sogar eine noch laufende Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung in Wegfall geraten - UA S. 7, 8).

b.
Das Revisionsgericht kann jedoch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO unter Wegfall der Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts - Jugendschöffengericht - Nürnberg vom 07.02.1996 (Aktenzeichen 65 Ls 363 Js 37257/92) eine Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und elf Monaten festsetzen.

aa.
Die Strafzumessungserwägungen des Landgerichts lassen hinsichtlich der Festsetzung der Einzelfreiheitsstrafen von zwei Jahren für die gefährliche Körperverletzung am 08.02.1995 (Urteilsgründe 3.5.1. - UA S. 45, 115 f.), 6 Monaten für die gefährliche Körperverletzung am 01.04.1995 (Urteilsgründe 3.5.2. - UA S. 46, 116), jeweils einem Jahr und sechs Monaten für die Fälle räuberischer Erpressung im März und April 1995 (Urteilsgründe 3.5.3. - UA S. 46 ff., 116) und von neun Jahren für den Totschlagsversuch am 26.05.1995 (Urteilsgründe 3.5.4. - UA S. 48 ff., 116 ff.) keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erkennen.

bb.
Es ist ferner auszuschließen, daß sich die rechtsfehlerhafte Einbeziehung der Jugendstrafe von sieben Monaten aus dem Urteil des Jugendschöffengerichts vom 07.02.1996 auf die Festsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt hat. Die einbezogene Jugendstrafe war angesichts ihrer gegenüber der Erwachsenenstrafe grundsätzlich geringeren Schwere (BGHR JGG § 32 - Aburteilung, getrennte 1; BGHSt 29, 269) und des besonderen Gewichts der im vorliegenden Fall verhängten Einzelstrafen erkennbar ohne Einfluß auf die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe.

cc.
Allerdings ist die aus der fehlenden Einbeziehungsmöglichkeit der Jugendstrafe folgende Härte für den Angeklagten bei der nach Erwachsenenstrafrecht zu verhängenden Strafe auszugleichen (BGHSt 36, 270 [BGH 12.10.1989 - 4 StR 445/89]). Dies kann im Rahmen der Gesamtstrafenfestsetzung erfolgen, es sei denn, die nach § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB zu bestimmende Gesamtstrafe könnte die Härte nicht ausgleichen, so daß der Härteausgleich schon bei der Festsetzung der Einzelstrafen vorzunehmen wäre (BGHSt 36, 270 [BGH 12.10.1989 - 4 StR 445/89]).

Indes ist im vorliegenden Fall auch unter Berücksichtigung des Härteausgleichs eine Bildung der Gesamtfreiheitsstrafe unter Erhöhung der Einsatzstrafe möglich.

Das Revisionsgericht kann unter Berücksichtigung des Härteausgleichs die Gesamtstrafe neu festsetzen. Es ist auszuschließen, daß das Landgericht, wenn es den Härteausgleich selbst vorgenommen hätte, zum Nachteil des Angeklagten einen weitergehenden Strafabzug vorgenommen hätte, als in Höhe der zu unrecht einbezogenen Jugendstrafe von sieben Monaten. Nach der Vorstellung des Landgerichts sollte die Jugendstrafe folgenlos in der Gesamtstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten untergehen (s.o. zu bb). Dieser Gedanke wäre bei rechtlich zutreffender Behandlung durch das Landgericht für die Festsetzung des Härteausgleichs maßgeblich gewesen. Der Angeklagte sollte danach so gestellt werden, als wäre das Urteil des Jugendgerichts nicht existent. Dabei kann einbezogen werden, daß die Aussetzung der verhängten Jugendstrafe zur Bewährung aufgrund der in der Zwischenzeit begangenen schwerwiegenden Straftaten - soweit noch nicht geschehen - zu widerrufen ist.

Danach ist die Jugendstrafe von sieben Monaten von der Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren und sechs Monaten abzuziehen, so daß nunmehr auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von 9 Jahren und elf Monaten zu erkennen ist.

c.
Sind - wie hier - infolge der Zäsurwirkung einer früheren Verurteilung zwei getrennte Gesamtfreiheitsstrafen zu bilden, so ist zu beachten, daß die Strafen in ihrer Gesamtheit in einem schuldangemessenen Verhältnis zu den Straftaten stehen müssen und kein übermäßiges Gesamt-strafübel ergeben dürfen (BGHR StGB 54, StGB 55, Zäsurwirkung, Nachteil, Strafzumessung, Ausgleich; BGHR StGB 46/2, StGB 54, Gesamtstrafe, Zäsur, Serienstraftat, hohe Strafe; BGHR StGB 54, StGB 73, StPO 244/3,2,Gesamtstrafe, Zäsurwirkung, Wahrunterstellung). Das Landgericht hatte dies berücksichtigt (UA S. 118). Auch nach Neufestsetzung der zweiten Gesamtstrafe ist das Gesamtstrafübel angesichts der Schwere der durch menschenverachtenden Eigennutz und Brutalität geprägten Taten des Angeklagten ohne weiteres als schuldangemessen anzusehen."