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Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.03.1969, Az.: BVerwG I WB 105/68

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
12.03.1969
Aktenzeichen
BVerwG I WB 105/68
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 1969, 15029
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

In der Beschwerdesache
hat das Bundesverwaltungsgericht, I. Wehrdienstsenat,
auf Grund der Beratung vom 12. März 1969,
an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Scherübl als Vorsitzender,
Bundesrichter Mühlenfeld,
Bundesrichter Dr. Schweiger als weitere richterliche Mitglieder,
Oberst Leidholdt,
Obergefreiter Tröster, als militärische Beisitzer,
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

1

I

Der Antragsteller ist seit dem 3. Januar 1968 Wehrpflichtiger; seine Dienstzeit endet am 30. Juni 1969. Er hat am 23. April 1968 Antrag auf Entlassung gestellt mit der Begründung, er sei mit der Tochter des Automaten- und Spirituosengroßhändlers B... verlobt; B... habe am 7. Januar 1968 seinen zweiten Herzinfarkt erlitten und mit ihm daraufhin am 22. April 1968 den folgenden Dienstvertrag geschlossen:

"1.)

Herr B... stellt Herrn P... mit Wirkung vom 1. Mai 1968 in seinen Geschäftsbetrieb ein.

2.)

Der Inhaber der Firma Theo B... ist schwer erkrankt. Er benötigt einen ständigen Vertreter.

Der Aufgabenbereich des Herrn P... besteht in der verantwortlichen ständigen Vertretung des erkrankten Firmeninhabers in der Geschäftsführung. Herr P... ist an die Weisungen des Firmeninhabers gebunden.

3.)

Der Vertrag wird für die Dauer von 2 Jahren fest abgeschlossen. Er verlängert sich jeweils um ein Jahr, wenn er nicht von einem der Beteiligten mit einer Frist von 3 Monaten zum jeweiligen Ablauf gekündigt wird.

4.)

Herr P... erhält ein Anfangsgehalt von monatlich 1.300,00 DM.

5.)

Herr P... hat Anspruch auf einen Jahresurlaub von 4 Wochen. Die Urlaubszeit ist den jeweiligen geschäftlichen Gegebenheiten anzupassen.

6.)

Herr P... verpflichtet sich, nach Beendigung dieses Vertrages für die Dauer von 2 Jahren nicht in einem Betrieb gleicher Branche im Stadtgebiet Hannover oder im Landkreis Hannover tätig zu sein oder ein Geschäft gleicher Branche selbst zu betreiben.

Die Firma Theo B... verpflichtet sich, für die Dauer des Verbots an Herrn P... eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots 50 % einer von Herrn P... zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Jahresleistung entspricht."

2

Darüber hinaus habe B... ihm auf gleicher Basis eine Wohnung zur Verfügung zu stellen versprochen. Unter diesen Umständen bedeute das Verbleiben im Wehrdienst für ihn eine besondere persönliche Härte. Er werde, falls er nicht entlassen werde, seiner zukünftigen Familie nicht die ihm jetzt gebotene gute Existenzgrundlage verschaffen können. Der Gesundheitszustand B... sei bedenklich; B... werde, falls er - der Antragsteller - nicht entlassen werde, einen anderen Chef Stellvertreter mit langjährigem Vertrag einstellen müssen.

3

Das Verwaltungsgericht Hannover hat die nach erfolglosem Vorverfahren erhobene Klage mit Urteil vom 6. Dezember 1968 abgewiesen; das Urteil ist rechtskräftig.

4

Bereits mit Schriftsatz vom 21. September 1968 hat der Antragsteller den Bundesminister der Verteidigung (BMVtdg) in dem zuvor erwähnten Entlassungsverfahren gebeten, ihn bis zum Entscheid durch das Gericht ohne Besoldung vom Wehrdienst zu beurlauben. Der BMVtdg hat hierzu in seinem die Entlassung verweigernden Bescheid vom 27. September 1968 ausgeführt:

"Ihrem Hilfsantrag auf Gewährung von Urlaub aus wichtigem Grunde vermag ich gleichfalls nicht zu entsprechen. Denn nach Nr. 8 der Ausführungsbestimmungen zu § 8 Soldatenurlaubsverordnung (VMBl 1964 S. 83) darf einem Soldaten, der auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet, Urlaub gemäß § 8 SUV im Entlassungsverfahren nur dann gewährt werden, wenn feststeht, daß er auch entlassen wird. Diese Voraussetzung liegt bei Ihnen indessen nicht vor."

5

Der Antragsteller hat daraufhin bezüglich seines Urlaubsbegehrens mit Schriftsatz vom 11. Oktober 1968 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und gebeten,

6

dem Antragsteller Urlaub aus wichtigem Grunde bis zur rechtskräftigen Entscheidung des schwebenden Entlassungsverfahrens zu gewähren,

7

hilfsweise

8

dem Antragsteller Urlaub aus wichtigem Grunde für den Zeitraum von mindestens 6 Wochen zu gewähren,

9

hilfsweise

10

die zuständige Dienststelle zu verpflichten, dem Antragsteller Urlaub nach Maßgabe des Hauptantrages bzw. ersten Hilfsantrages zu gewähren.

11

Der Antragsteller hat auch in diesem Verfahren darauf hingewiesen, daß die jedenfalls zur Urlaubsgewährung verpflichtende persönliche Härte allein darin liege, nicht Dienste in dem Betriebe leisten zu können, der ihm die Existenzgrundlage biete. Er hat seinen Antrag nach Abweisung der auf Entlassung gerichteten Klage mit Schriftsatz vom 6. Januar 1969 daher dahin ausgedehnt, für sechs Monate Urlaub zu erhalten. Mit der ihm zugedachten Tätigkeit müsse er sofort beginnen. Vom Wehrdienst wolle er sich nicht drücken; er sei gut beurteilt und später jederzeit bereit, weitere Wehrübungen abzuleisten. Er müsse indessen seine beruflichen Angelegenheiten jetzt regeln. Die vom Verwaltungsgericht vertretene Auffassung, daß er durch das Arbeitsplatzschutzgesetz gesichert sei, sei falsch. Der Vertrag vom 22. April 1968 habe zur Grundlage, daß er seinen Posten sofort übernehme. Der Gesundheitszustand B... sei nach wie vor bedenklich; der Betrieb werde in seiner Substanz betroffen, wenn nicht umgehend ein allgemeiner Vertreter vorhanden sei.

12

Der BMVtdg hat die Sache dem Senat mit Schriftsatz vom 26. November 1968 zur Entscheidung vorgelegt. Er hält den Antrag für unbegründet. B... habe den sich aufwärts entwickelnden Betrieb auch weiterhin ohne Vertreter zu leiten vermocht. Abgesehen davon könne der bisher ohne entsprechende berufliche Erfahrung dastehende Antragsteller Berger keine tragende Stütze sein. Dies sei selbst nach dem zweiten Herzinfarkt B... auch gar nicht vorgesehen gewesen, denn der Antragsteller habe sich noch am 12. Februar 1968 für sechs Jahre als Pilot verpflichten wollen. Erst als sich dieser Wunsch nicht habe verwirklichen lassen, sei der Entschluß gefaßt worden, die Entlassung zu begehren. Der befürchtete Verlust der Führungsposition könne als ungewisses - überdies in Anbetracht der familiären Bindung kaum zu erwartendes - zukünftiges Ereignis zur Begründung der besonderen persönlichen Härte nicht herangezogen werden.

13

Der Antragsteller ist demgegenüber bei seinem Vorbringen verblieben. Zu dem Wunsch, Pilot zu werden, hat er vorgetragen, er habe großes Interesse für die Fliegerei gehabt.

14

Er sei auch bereits bei der Luftwaffe eingestellt gewesen. Daß er sich darauf eingestellt gehabt habe, möglicherweise bei der Luftwaffe zu bleiben, sei darauf zurückzuführen, daß Berger sich nach dem erlittenen Herzinfarkt ernsthaft mit dem Gedanken getragen habe, seinen ganzen Betrieb zu verkaufen. Zu Überlegungen dieser Beziehung sei es gekommen, weil dem Antrag, den Antragsteller von der Bundeswehr zu entlassen, zunächst nicht stattgegeben worden sei. Unter dem Eindruck der Verkaufsverhandlungen habe der Kläger sich für die fliegerische Laufbahn interessiert, niemals aber den Gedanken fallen lassen, die für ihn im Betrieb seines Schwiegervaters vorgesehene Führungsposition zu übernehmen. Nachdem die fliegerische Laufbahn entfallen sei und Berger seine Verkaufsverhandlung aus verschiedenen Gründen abgebrochen habe, gebe es für ihn nur als Ziel die Übernahme der Position im Betrieb seines Schwiegervaters.

15

II

Der Antrag ist fristgerecht gestellt und aus § 28 SG, § 8 SUV zulässig, in der Sache selbst jedoch unbegründet.

16

Nach § 8 Abs. 3 der Verordnung über den Urlaub der Soldaten in der Fassung vom 22. Mai 1967 kann einem Soldaten, der auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst leistet, aus wichtigem Grunde Urlaub unter Fortfall der Geld- und Sachbezüge einschließlich der Heilfürsorge gewährt werden, wenn die Nichtgewährung des Urlaubs für ihn wegen persönlicher, insbesondere häuslicher, beruflicher oder wirtschaftlicher Gründe eine besondere Härte bedeuten würde.

17

Ob eine derartige besondere Härte gegeben ist, unterliegt in vollem Umfang der Prüfung des Senats. Selbst wenn sie gegeben ist, steht es allerdings nach der Fassung der genannten Vorschrift im Ermessen des Dienstherrn, ob er den Urlaub geben will oder nicht. Diese vom BMVtdg zu treffende Ermessensentscheidung kann vom Senat mithin nur darauf überprüft werden, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens verkannt oder überschritten sind oder ob der Minister von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.

18

Die Entscheidung des BMVtdg ist nicht zu beanstanden. Der Senat hat bereits an anderer Stelle entschieden - I WB 29/68 -, daß eine besondere Härte im Sinne der Soldatenurlaubsverordnung nur gegeben ist, wenn die Nichtgewährung des Urlaubes den Antragsteller in ähnlicher Weise treffen würde, wie dies im einzelnen in den Zurückstellungsvorschriften des § 12 des Wehrpflichtgesetzes aufgeführt ist. Mit Recht hat insoweit schon das Verwaltungsgericht betont, daß die Unentbehrlichkeit des Antragstellers für den schwiegerelterlichen Gewerbebetrieb das Vorliegen besonderer persönlicher Härte im Sinne dieser Vorschrift nicht zu begründen vermag. Der denkbare Verlust einer zukünftigen beruflichen Position, gleich welcher Art, ist keine besondere Hartes mit diesem Begriff sollte herausgestellt werden, daß die gegebene Härte die allgemeine, alle wehrpflichtigen Soldaten und ihre Angehörigen in der Regel treffende Härte ganz erheblich übersteigt. Die Möglichkeit, eine ihr Fortkommen im späteren Zivilleben fördernde Stellung während der Erfüllung der Wehrpflicht noch nicht antreten zu können, trifft alle Wehrpflichtigen in gleicher Weise.

19

Abgesehen davon entspricht es nicht dem Sinngehalt des Urlaubsrechts, Tatsachen als besondere persönliche Härte anzuerkennen, die der Soldat selbst erst durch eigenes Verhalten geschaffen hat. Der Vertrag vom 22. April 1968 ist erst nach dem fehlgeschlagenen Versuch des Antragstellers geschlossen worden, sich für sechs Jahre als Pilot zu verpflichten. Die hierzu vom Antragsteller abgegebenen Erklärungen vermögen nicht zu überzeugen. Insbesondere kann nicht zutreffen, daß der Schwiegervater B... nach seinem zweiten Herzinfarkt deshalb zu der Überlegung gekommen war, seinen Betrieb zu verkaufen, weil dem Antrag des Antragstellers, ihn aus der Bundeswehr zu entlassen, zunächst nicht stattgegeben war. Der Entlassungsantrag datiert vom 23. April 1968, die Bewerbung für den sechsjährigen Dienst bereits vom 12. Februar 1968, während der zweite Herzinfarkt sich am 7. Januar 1968 zugetragen hat.

20

Da der Urlaubsantrag somit schon aus diesem Grunde zu Recht zurückgewiesen worden ist, bedarf es eines weiteren Eingehens darauf, ob der ursprünglich nur bis zur Entscheidung der Klage im Entlassungsverfahren befristete Antrag noch vor dem Senat auf die Dauer von sechs Monaten ausgedehnt werden konnte, nicht.

Scherübl
Mühlenfeld,
Dr. Schweiger
Leidholdt,
Tröster