Bundesgerichtshof
Beschl. v. 30.03.1994, Az.: 3 StR 726/93

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge", gemeinschaftlich mit dem Mitangeklagten Q. begangen, zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die dagegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.

Die sachlich-rechtlichen Beanstandungen der Beweiswürdigung greifen nicht durch. Jedoch hält die Beurteilung, der Angeklagte sei an der festgestellten unerlaubten Einfuhr von Haschisch und dem darin zugleich zu sehenden unerlaubten Handeltreiben mit diesem Betäubungsmittel als Mittäter und nicht bloß als Gehilfe des Mitangeklagten Q. beteiligt gewesen, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach den Urteilsfeststellungen begleitete der Angeklagte den ihm seit einem Jahr bekannten Mitangeklagten Q. auf der Fahrt mit einem von diesem geliehenen Pkw in die Niederlande nach Venlo. Q. wollte dort, wie der Angeklagte von Anfang an wußte, für insgesamt 5.700 DM Haschisch kaufen, dieses in die Bundesrepublik Deutschland einführen und hier zumindest zum Teil gewinnbringend weiterveräußern. Daß der Angeklagte sich an dem Rauschgiftgeschäft finanziell beteiligt hatte, konnte nicht festgestellt werden. Zu seinen Gunsten ging die Strafkammer davon aus, daß er mit dem Mitangeklagten lediglich deshalb mitgefahren war, weil er diesem mit seiner Erfahrung bei der Abwicklung des in Venlo vorgesehenen Rauschgiftgeschäfts im Falle von Schwierigkeiten zur Seite stehen sollte. Als Gegenleistung war dem Angeklagten "ein materieller Vorteil" versprochen, der entweder in Geld oder in Haschisch zum Eigenkonsum bestand. In Venlo suchte Q. den ihm bekannten "Dealer" in Begleitung des Angeklagten auf und kaufte für 5.700 DM ca. 1,5 kg Haschisch (mit einem Wirkstoffgehalt von 7 bis 11 % THC), das ihm unmittelbar nach Verlassen der Wohnung des "Dealers" auf der Straße ausgehändigt wurde. Der Mitangeklagte Q. verwahrte das Haschisch in seiner Kleidung und trat mit dem Angeklagten alsbald die Rückfahrt an. Unmittelbar nach ihrer Einreise in die Bundesrepublik Deutschland wurde das Rauschgift bei einer Zollkontrolle sichergestellt.

Die Mitwirkung des Angeklagten bestand demnach lediglich darin, daß er den Mitangeklagten Q. durch seine Begleitung das Gefühl der Sicherheit vermittelte. Daß er einen darüber hinausgehenden Tatbeitrag geleistet hätte, ist nicht festgestellt. Insbesondere liegt nach den Urteilsfeststellungen der Fall nicht vor, daß ein Angeklagter das Betäubungsmittel selbst durch Fahren des Fahrzeugs über die Grenze verbringt und dann grundsätzlich auch bei einem Handeln im Interesse und unter dem Einfluß des mitfahrenden anderen Beteiligten als Täter der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln anzusehen ist (BGHSt 38, 315, 317 ff.). Zwar ist auch bei einem nicht in eigenhändiger Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale bestehenden Tatbeitrag von objektiv minderem Gewicht die Annahme von Mittäterschaft sowohl bei der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln als auch beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln nicht generell ausgeschlossen. Sie bedarf dann aber besonderer Rechtfertigung durch weitere Gesichtspunkte von Gewicht, etwa durch einen bestimmenden Einfluß bei der Tatvorbereitung, insbesondere der Tatplanung und durch ein erhöhtes Tatinteresse. Maßgebend für die Wertung, ob ein Beteiligter lediglich fremdes Tun fördert oder eine Tat gemeinschaftlich mit einem anderen als eine auch für ihn eigene begeht, muß in jedem Falle eine Gesamtbetrachtung sein, die den Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, den Umfang der Tatbeteiligung und die Frage der Teilhabe an der Tatherrschaft oder doch des Willens dazu einbezieht (st. Rspr. vgl. u.a. BGHSt 28, 346, 348 f. [BGH 13.03.1979 - 1 StR 739/78]; BGHR BtMG § 29 I 1 Einfuhr 4, 7, 10, 17, 19, 21, 31 jeweils m.w.N.).

Eine solche wertende Gesamtbetrachtung hat das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei vorgenommen. Es hat die Annahme von Mittäterschaft im wesentlichen darauf gestützt, daß der Angeklagte seines "eigenen Vorteils wegen" gehandelt und "ebenso wie Q. ein eigenes Interesse am Gelingen des Unternehmens" gehabt habe. Dies genügt unter den festgestellten Umständen nicht. Denn sichere Feststellungen darüber, welche für den Grad des Tatinteresses aufschlußreichen materiellen Vorteile sich der Angeklagte von seiner Mitwirkung versprochen hatte, hat das Landgericht gerade nicht getroffen. Wenn es für möglich oder sogar für wahrscheinlich hält, daß der Angeklagte bei gelungener Einfuhr (nur) zum eigenen Konsum "etwas" Haschisch erhalten hätte (UA S. 14), so läßt sich daraus kein dem Täterwillen entsprechendes Interesse an der Tatbegehung ableiten.

Der Senat hält es jedoch für nicht ausgeschlossen, daß eine erneute tatrichterliche Prüfung zu Feststellungen führen kann, welche die Annahme von Mittäterschaft nach § 30 Abs. 1 Nr. 4, § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG tragen. Er hat daher nicht selbst in der Sache im Sinne einer Verurteilung wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und zugleich zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge entschieden.

Bei der demnach hinsichtlich des Angeklagten insgesamt gebotenen Zurückverweisung hat der Senat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 3 StPO Gebrauch gemacht, nach dem nunmehr erreichten Verfahrensstand genügt zur weiteren Sachbehandlung die Kompetenz des Amtsgerichts - Schöffengericht. Der vom Angeklagten - allerdings erst in Erwiderung auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts und damit für eine Verfahrensrüge verspätet - geltend gemachte Fall einer gegenüber dem Amtsgericht - Schöffengericht - willkürlichen Annahme der sachlichen Zuständigkeit des Landgerichts nach § 74 Abs. 1 Satz 2 GVG (vgl. BGH NJW 1993, 1607, 1608) [BGH 08.12.1992 - 1 StR 594/92] lag im entscheidenden Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens angesichts der nach Anklagevorwurf und krimineller Vergangenheit des Angeklagten damals begründeten Straferwartung nicht vor. Darauf, ob ein solcher - behaupteter - Zuständigkeitsmangel in der Revisionsinstanz von Amts wegen oder nur auf eine ordnungsgemäß erhobene Verfahrensrüge zu beachten ist (vgl. dazu BGH aaO.), kommt es daher nicht an.