Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.12.1992, Az.: 1 StR 594/92

Das LG hat den Angekl. wegen Diebstahls in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Störung von Fernmeldeanlagen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angekl. hat keinen Erfolg.

I. Der Generalbundesanwalt hat ursprünglich die Ansicht vertreten, wie in der Sache, die der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluß vom 6. Februar 1992 - 4 StR 626/91 - entschieden hat (NStZ 1992, 397), habe es an der sachlichen Zuständigkeit des LG gefehlt, weshalb ein von Amts wegen zu beachtendes Verfahrenshindernis vorliege. So verhält es sich jedoch nicht.

1. Folgender Ablauf liegt zugrunde: Am 17. Oktober 1991 verurteilte das AG - Schöffengericht - Memmingen den Angekl. wegen Körperverletzung, Fahrens ohne Fahrerlaubnis und unbefugten Gebrauchs eines Fahrzeugs unter Einbeziehung einer Strafe, die das AG - Schöffengericht - Würzburg am 23. September 1991 wegen Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis verhängt hatte, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr. Hiergegen legte die Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angekl. Berufung ein, ein Rechtsmittel, das sie auf den Strafausspruch beschränkte. Das LG bestimmte Termin zur Berufungsverhandlung auf den 14. April 1992.

In vorliegender Sache erhob die Staatsanwaltschaft mit Anklageschrift vom 7. April 1992 Anklage mit dem Hinweis, zur Aburteilung sei die Große Strafkammer des LG zuständig (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GVG). In dem schon erwähnten Verhandlungstermin wurde schließlich diese Anklage zur Hauptverhandlung vor dem LG zugelassen (§ 207 Abs. 1 StPO) und das erstinstanzliche Verfahren gemäß § 237 StPO zur gemeinsamen Verhandlung mit dem Berufungsverfahren verbunden.

Sodann verhängte das LG im Berufungsverfahren eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten. Insoweit ist das Urteil mit Zurücknahme der Revision des Angekl. rechtskräftig geworden. Zugleich erließ das LG in erster Instanz diejenige Entscheidung, die Gegenstand des Revisionsverfahrens vor dem Bundesgerichtshof ist.

2. Durch dieses Urteil ist der Angekl., wie der Generalbundesanwalt in der Revisionsverhandlung zutreffend ausgeführt hat, nicht seinem gesetzlichen Richter i. S. v. Art. 10l Abs. 1 Satz 2 GG entzogen worden.

a) In Fällen der vorliegenden Art, in denen dem Angekl. ein Vergehen zur Last liegt, geht es darum, ob bei Eröffnung des Hauptverfahrens eine höhere Strafe als drei Jahre Freiheitsstrafe zu erwarten war und deshalb nicht das AG (§ 24 Abs. 1 Nr. 2 GVG), sondern das LG. (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GVG) zuständig gewesen ist.Es ist schon zweifelhaft, ob das Revisionsgericht diese Frage ohne entsprechende Rüge nachprüfen darf. Hat ein Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen, so liegt darin, sofern die Entscheidung auf Willkür beruht, ein absoluter Revisionsgrund i. S. v. § 338 Nr. 4 StPO.

Hierzu hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit Urteil vom 10. Januar 1969 - 5 StR 682/68 - entschieden (GA 1970, 25, 240), das Revisionsgericht könne den insoweit in Betracht kommenden Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nur beachten, wenn eine entsprechende Verfahrensrüge ordnungsmäßig erhoben worden sei (ebenso Engelhardt in KK 2. Aufl. § 269 Rdn. 10 sowie Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 269 Rdn. 12; vgl. auch BGH GA 1981, 321 sowie OLG Düsseldorf NStZ 1990, 292, 293) [OLG Düsseldorf 05.03.1990 - 2 Ss 335/89 64/89 III]. Bereits früher hatte der Bundesgerichtshof darauf hingewiesen, die Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter stelle einen Verfahrensmangel dar, der in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 StPO entsprechenden Weise gerügt werden müsse (BGHSt 19, 273, 276). Der Senat neigt dazu, dieser Rechtsprechung zu folgen. Folgt man ihr, so erübrigt sich die Überprüfung der vom Generalbundesanwalt aufgeworfenen Frage, weil die Revision eine diesbezügliche Rüge nicht erhoben hat.

Mit der angeführten Rechtsprechung setzt sich der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs nicht auseinander, soweit er - für Fälle der Verbindung einer erstinstanzlichen Sache mit einem Berufungsverfahren vor dem LG - in neueren Entscheidungen annimmt, die sachliche Unzuständigkeit des LG, die sich daraus ergebe, daß die Sache nach § 24 GVG vor das AG gehört habe, sei als Prozeßhindernis auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu beachten (Beschlüsse vom 12. Dezember 1991 - 4 StR 506/91 = BGHSt 38, 172, 176 [BGH 12.12.1991 - 4 StR 506/91] und vom 6. Februar 1992 - 4 StR 626/91 = NStZ 1992, 397). Gegen diese Beurteilung - die auch in all den Fällen eingreifen müßte, in denen das LG allein (ohne Verbindung mit einem Berufungsverfahren) eine erstinstanzliche Sache entschieden hat - bestehen Bedenken. Gegen die Annahme, in einem solchen Fall komme ein Verfahrenshindernis in Betracht, spricht folgende Überlegung: Ob das LG zuständig ist, weil eine höhere Strafe als drei Jahre Freiheitsstrafe zu erwarten ist (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GVG), hängt von einer Prognoseentscheidung ab, die der Tatrichter zu treffen hat. Insoweit verhält es sich anders als in Fällen, in denen - wie z. B. bei § 74 Abs. 2 oder § 120 Abs. 1 GVG - die gerichtliche Zuständigkeit eindeutig und unmittelbar aus dem Gesetz folgt. Es kann aber schwerlich von einer wertenden Betrachtung, die bei Eröffnung des Hauptverfahrens anzustellen ist, abhängen, ob ein Verfahrenshindernis vorliegt oder nicht (vgl. BGHSt 32, 345, 351 f.).

Es kommt hinzu: Aus der Sonderregelung des § 269 StPO ergibt sich, daß es grundsätzlich als unschädlich anzusehen ist, wenn ein höheres Gericht statt eines Gerichts niederer Ordnung entschieden hat (vgl. dazu RGSt 62, 265, 271 sowie Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 269 Rdn. 1, 8). Zwar liegt ein Revisionsgrund vor, wenn das höhere Gericht willkürlich seine Zuständigkeit angenommen hat (Rieß GA 1976, 1, 10). Es entspricht aber einem allgemeinen - selbst für schwere Verfahrensverstöße nach § 338 StPO geltenden - Grundsatz, daß die Umstände, die diesen Vorwurf begründen, dargelegt werden müssen, um eine revisionsgerichtliche Nachprüfung zu ermöglichen.

Doch braucht der Senat hierzu nicht abschließend Stellung zu nehmen. Denn auch auf der Grundlage der vom 4. Strafsenat vertretenen Auffassung kann die Revision nicht durchdringen, weil jedenfalls nicht festgestellt werden kann, es beruhe auf Willkür, daß das LG das erstinstanzliche Verfahren durchgeführt hat.

b) Von Willkür kann in diesem Zusammenhang nur die Rede sein, wenn sich die gerichtliche Entscheidung bei Auslegung und Anwendung einer Zuständigkeitsnorm so weit von dem Grundsatz des gesetzlichen Richters entfernt hat, daß sie nicht mehr zu rechtfertigen ist. Dies ist der Fall, wenn sie auf sachfremden Erwägungen beruht oder offensichtlich unhaltbar ist. An die Annahme von Willkür, die nur in seltenen Fällen in Betracht kommt (BGH GA 1970, 25, 240), sind mithin hohe Anforderungen zu stellen. Ein Verstoß gegen Art. 10l Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht schon dann vor, wenn ein Gericht infolge eines Irrtums Zuständigkeitsnormen falsch anwendet (BVerfGE 9, 223, 230;  22, 254, 262;  29, 45, 49 [BVerfG 30.06.1970 - 2 BvR 48/70];  29, 198, 207;  ebenso BGHSt 29, 216, 219).

Diese Voraussetzungen für ein revisionsgerichtliches Eingreifen liegen nicht vor:

Es beruht nicht auf sachfremden Erwägungen, daß die Strafkammer die nachträglich erhobene Anklage zur Hauptverhandlung zuließ und zum Zwecke gemeinsamer Verhandlung (§ 237 StPO) mit dem bereits anhängigen Berufungsverfahren verband.

Auch sonst kann nicht davon gesprochen werden, die Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem LG beruhe auf Willkür.

Die Wertung, das LG sei zuständig, weil eine höhere Freiheitsstrafe als drei Jahre zu erwarten sei (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GVG), war unter den gegebenen Umständen nicht etwa offensichtlich unhaltbar. Wie dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist, ist der Angekl. mehrfach - vor allem auch wegen Diebstahls - vorbestraft. Nach Auffassung der Strafkammer fällt er immer wieder in kriminelle Verhaltensweisen zurück. Während des Laufs des erwähnten Berufungsverfahrens hat er erneut Eigentumsdelikte begangen: Bei der ersten Tat, für die das LG eine Einzelstrafe von acht Monaten festsetzte, handelt es sich darum, daß der Angekl. einen Pkw im Wert von 35. 000 DM stahl. Bei der zweiten Tat, die zu der Einsatzstrafe von fünfzehn Monaten führte, handelt es sich darum, daß er unter Einsatz eines mitgeführten Hammers in ein Wohnhaus einbrach und eine Beute im Gesamtwert von 700 DM machte, wobei er noch das Kabel des Telefonanschlusses aus der Wand riß. Bei dieser Sachlage kann die Straferwartung, die das LG bei Zulassung der Anklage hegte, keineswegs als offensichtlich unvertretbar angesehen werden. Der Umstand, daß der Angekl. schließlich nur zu einer im Rahmen der AGlichen Strafgewalt liegenden Gesamtstrafe verurteilt wurde, ist kein Indiz für Willkür bei der Bejahung der LGlichen Zuständigkeit (BVerfGE 9, 223, 230 f.).

II. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachbeschwerde hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angekl. ergeben.