Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.03.1995, Az.: 5 StR 680/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Beschwerdeführer die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

I.

1.

Nach den Feststellungen überfiel der Angeklagte am 11. Februar 1994 zusammen mit zwei unbekannt gebliebenen Mittätern die Geschädigte S. in deren Wohnung und entwendete ihr unter Einsatz einer (möglicherweise ungeladenen) Pistole sowie eines Messers rund 80.000,- DM. Der Angeklagte bestreitet die Tat. Die Strafkammer stützt ihre Überzeugung von seiner Täterschaft im wesentlichen auf die Angaben des Zeugen F. über den Inhalt eines Telefongesprächs, das der Angeklagte am 17. Februar 1994 mit dem Zeugen E. geführt hat. Damit hat es folgende Bewandtnis:

Nachdem zunächst ein Tatverdacht auf zwei Algerier gefallen war, die aber als Beteiligte ausschieden, wurde der Beschwerdeführer aufgrund von Angaben des Zeugen E. verdächtigt. E. hatte bei der Polizei angegeben, der Angeklagte habe ihm gegenüber in einem Telefongespräch seine Täterschaft eingeräumt. Daraufhin veranlaßte die Polizei ein weiteres Telefonat zwischen E. und dem Angeklagten. Der Zeuge F. war zu diesem Telefonat als Dolmetscher für die ägyptische Sprache von der Polizei hinzugezogen worden, um das Gespräch an einem Zweithörer mitzuhören und anschließend zu übersetzen. In dem Telefonat machte der Angeklagte Angaben zur Tat.

2.

Der Angeklagte erhebt die allgemeine Sachrüge und beanstandet darüber hinaus als Verletzung förmlichen Rechts die Verwertung der Aussage des Zeugen F. Dessen Bekundungen seien mit Rücksicht auf Art. 2 Abs. 2, 10 Abs. 1 GG sowie §§ 100 a, 100 b, 136 a StPO unverwertbar.

II.

Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge hat keinen Rechtsfehler ergeben. Die Verfahrensrüge, das Landgericht habe die Aussage des Zeugen F. über den Inhalt des Telefongesprächs zwischen ihm und dem Angeklagten zu Unrecht verwertet, hält der Senat aber für begründet. Er teilt die Auffassung der Revision, daß gegen die Veranlassung und Durchführung des Telefonats, welches den Gegenstand der Vernehmung des Zeugen F. ... bildete, rechtliche Bedenken - jedenfalls mit Rücksicht auf §§ 163 a Abs. 4 Satz 2, 136 Abs. 1 Satz 2 StPO - bestehen.

1.

Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt des Telefongesprächs bereits Beschuldigter im Sinne der §§ 136, 136 a, 163 a StPO. Der bestehende Verdacht hatte sich aufgrund der vorangegangenen Angaben des Zeugen E. so verdichtet, daß der Angeklagte ernstlich als Täter des schweren Raubes in Betracht kam. Auch bei Berücksichtigung des den Strafverfolgungsbehörden insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums war der Beschwerdeführer deshalb als Beschuldigter anzusehen (vgl. BGHSt 37, 48, 51 f.;  38, 214, 227 f.).

2.

Die Veranlassung des Telefongesprächs und dessen Durchführung unter Einschaltung eines von der Polizei hinzugezogenen Dolmetschers stellt eine gegen den Beschwerdeführer gerichtete gezielte Ermittlungsmaßnahme der Strafverfolgungsbehörden dar. Allerdings liegt in dem Veranlassen des Telefonats und dem Mithören des Gesprächs durch den im Auftrag der Polizei handelnden Dolmetscher noch keine (förmliche) Vernehmung, für welche die einschlägigen Vorschriften der Strafprozeßordnung unmittelbare Geltung beanspruchen können. Zum Begriff der Vernehmung im förmlichen Sinne gehört, daß der Vernehmende dem Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (BGH StV 1994, 521). Bei einer solchen Vernehmung muß der Beschuldigte über das Schweigerecht belehrt werden (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO); ein Verstoß gegen diese Belehrungspflicht führt grundsätzlich zu einem Beweisverwertungsverbot (vgl. BGHSt 38, 214). Eine Privatperson, wie der Zeuge E. führt indes auch dann keine förmliche Vernehmung, wenn er, wie hier, gezielt auf den Beschuldigten und dessen Umfeld angesetzt und straff geführt wird oder wenn er im Rahmen des Gesprächs mit der Verhörsperson ihm aufgetragene Fragen stellt (vgl. BGH StV 1994, 521 f.); daran ist entgegen der Kritik von Dencker (StV 1994, 667, 675 insbes. Fußn. 69) festzuhalten.

3.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs finden sich indes Entscheidungen, die die Verwertbarkeit von Erkenntnissen der Ermittlungsbehörden auch dann nach der Einhaltung der rechtsstaatlichen Garantien der §§ 163 a, 136, 136 a StPO beurteilen, wenn diese Erkenntnisse nicht in einer förmlichen Vernehmung gewonnen wurden.

a)

Der 4. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 17. März 1983 (BGHSt 31, 304) ausgesprochen, daß der Inhalt eines von der Strafverfolgungsbehörde auf Tonträger aufgenommenen Telefongesprächs zwischen einem V-Mann und einem Tatverdächtigen als Beweismittel in der Regel jedenfalls dann nicht verwertbar ist, wenn die Aufzeichnung nicht gemäß §§ 100 a, 100 b StPO angeordnet worden ist, und der V-Mann dem Tatverdächtigen durch den Anruf gezielt zur Selbstbelastung verleitet hat, um ein Beweismittel für die Strafverfolgung zu schaffen. Im konkreten Fall verstieß die Aufzeichnung der Gespräche gegen § 201 Abs. 1 StGB; sie war weder durch eine Anordnung nach §§ 100 a, 100 b StPO noch nach Notstandsgrundsätzen (§ 34 StGB) gerechtfertigt. Damit war das Beweismittel rechtswidrig erlangt. Aus der rechtswidrigen Erlangung hat der 4. Strafsenat unter Bezug auf die §§ 136 Abs. 1 Satz 2, 136 a, 163 a Abs. 3 und 4 StPO ein Verwertungsverbot hergeleitet:

Es sei mit den Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens unvereinbar, daß der Verdächtige unter Umgehung der richterlichen Anordnungsbefugnis von einem V-Mann der Polizei mit deren Billigung und unter deren Mitwirkung gezielt angerufen und unter Ausnutzung des bestehenden Vertrauensverhältnisses in ein Gespräch über eine Straftat verwickelt wird, damit dieses auf Tonband aufgenommen und später gegen ihn verwendet werden kann. In der Verfahrensweise sei eine durch Täuschung bewirkte Provokation der fernmündlichen Selbstbelastung des Verdächtigen zu sehen, die in Verbindung mit der Umgehung der gesetzlich bestimmten richterlichen Zuständigkeit für die Anordnung der Aufzeichnungsmaßnahme insgesamt einen so schwerwiegenden Verfahrensverstoß darstelle, daß dem gewonnenen Ergebnis die Verwertbarkeit versagt werden müsse (BGHSt 31, 304, 308).

b)

Der 3. Strafsenat hat es in seinem Urteil vom 9. April 1986 (BGHSt 34, 39) auch in Fällen schwerer Kriminalität für grundsätzlich unzulässig erklärt, außerhalb der gesetzlich geregelten Fernmeldeüberwachung das nichtöffentlich gesprochene Wort des Angeklagten mittels einer ihm gegenüber verborgen gehaltenen Abhöranlage auf Tonband aufzunehmen, um Art und Weise seiner Gesprächsführung als Beweismittel (Stimmprobe) gegen seinen Willen verwerten zu können.

Der Senat führt im engeren Rahmen seiner Erörterungen zu § 81 b StPO, aber unter anderem auch zu §§ 133 ff., 163 a Abs. 3 StPO aus, diesen strafprozessualen Eingriffsermächtigungen gegenüber dem Beschuldigten liege die Erwägung zugrunde, daß ein Beschuldigter lediglich gezwungen werden kann, den Augenschein an sich zu dulden. Seine Beweisfunktion als Augenscheinsobjekt dürfe gegen seinen Willen nur durchgesetzt werden, sofern er lediglich passiv Beteiligter bleibt. Es entspreche daher allgemeiner Meinung, daß der Beschuldigte nicht verpflichtet ist, zur eigenen Überführung tätig zu werden und an einer Untersuchungshandlung eines Strafverfolgungsorgans aktiv mitzuwirken. Auch der Bundesgerichtshof habe stets die Freiheit des Beschuldigten betont, selbst darüber zu befinden, ob er an der Aufklärung des Sachverhalts aktiv mitwirken wolle oder nicht. Das Verbot, eine Sprechprobe vom Beschuldigten zu erzwingen, wäre wirkungslos, wenn es dadurch umgangen werden könnte, daß der Beschuldigte durch ausdrückliche oder konkludente Täuschung darüber, daß sein nichtöffentlich gesprochenes Wort auf Tonträger fixiert wird und einer Stimmvergleichung dienen soll, zum Sprechen veranlaßt werden dürfte (BGHSt 34, 39, 45 f.).

c)

Wiederum der 4. Strafsenat hat mit Blick auf § 136 a StPO in seinem Urteil vom 30. April 1987 offengelassen, ob dem Gesetz ausnahmsweise ein Verwertungsverbot auch für Äußerungen entnommen werden kann, welche der Beschuldigte außerhalb von Vernehmungen und vernehmungsgleichen Lagen gemacht hat (BGHSt 34, 365, 370). In dem konkreten Fall befand sich der Beschuldigte in polizeilichem Gewahrsam und machte gegenüber seiner Freundin in Gegenwart eines Polizeibeamten Angaben zur Tat. Dieses Gespräch umfaßte nach Auffassung des 4. Strafsenats keine Aussage im Sinne des § 136 a StPO, weil sich der Angeklagte nicht in einer Vernehmungssituation befunden habe. Der Angeklagte habe vielmehr außerhalb der Vernehmungen ein überwachtes Privatgespräch geführt. Der Senat begründet dies damit, daß weder die Freundin noch der anwesende Polizeibeamte eine Äußerung des Angeklagten erwarteten, die im Zusammenhang mit dem bestehenden Tatverdacht stand. Derartigen Äußerungen hätten die Beamten der Mordkommission im Gegenteil vorzubeugen gesucht, indem sie dem Angeklagten die Zusage abgenommen hatten, nur über private Dinge zu reden. Der Sachverhalt gab deshalb dem Senat keinen Anlaß zu Erörterungen über ein Verwertungsverbot unter dem Gesichtspunkt der sog. "Hörfalle". Daß der Senat diesen Aspekt indes im Auge hatte, erweist die Bezugnahme auf Hanack (in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 136 a Rdn. 13). Hanack führt (aaO) aus: Es sei unzulässig, einem Beschuldigten oder Zeugen eine Hörfalle zu stellen, indem der Vernehmende den Eindruck erweckt, der Vernommene könne in einer Vernehmungspause ungehört mit einem Dritten sprechen oder indem er nach Abschluß der Vernehmung mit dem Befragten ein "Privatgespräch" provoziert, das ein anderer Beamter mithört; derartige Verhaltensweisen bedeuteten eine indirekte Täuschung des Betroffenen unter Mißbrauch der staatlichen Vernehmungsbefugnis und müßten § 136 a StPO unterfallen (vgl. auch Boujong in KK-StPO 3. Aufl. § 136 a Rdn. 6).

d)

Der 1. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 9. Mai 1985 - ebenfalls in Bezug auf § 136 a StPO - erwogen, einen "Vorgang einer Vernehmung gleichzustellen" (BGHSt 33, 217, 224) [BGH 09.05.1985 - 1 StR 63/85], als bei richterlich angeordneter Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschuldigte durch polizeiliches Handeln zu einem Ferngespräch unter Privaten veranlaßt wurde. Der 1. Strafsenat bemerkt in dieser Entscheidung, daß Schritte, die den Beschuldigten in der gegebenen Fallkonstellation zu einer ungewollten Selbstbelastung veranlassen könnten, in vielfältiger Weise denkbar seien. Sie könnten schon darin bestehen, daß die Polizei - durchaus gebotene - Ermittlungsmaßnahmen vornimmt, von denen zu erwarten ist, sie würden zu entsprechenden Ferngesprächen führen; sie könnten - andererseits - auch in der Weise erfolgen, daß die Polizei unter Vortäuschung falscher Identität oder dadurch, daß sie sich einer Privatperson bedient, mit dem Beschuldigten Verbindung aufnimmt und ihn gezielt "aushorcht" (aaO).

e)

Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 28. April 1987 (BGHSt 34, 362 [BGH 28.04.1987 - 5 StR 666/86]) ausgesprochen, daß die genannten Vorschriften unmittelbar nur für "Vernehmungen" gälten; sie seien aber entsprechend auf den Fall anzuwenden, daß Strafverfolgungsbehörden mit verbotenen Mitteln (im konkreten Fall durch einen Mißbrauch des Rechtsinstituts der Untersuchungshaft) auf den Beschuldigten einwirken, damit er gegenüber einer Privatperson, die dann als Zeuge vernommen werden soll, bestimmte Angaben zu einer - im Zeitpunkt der Äußerung bereits abgeschlossenen - Tat mache (BGHSt 34, 362, 363 [BGH 28.04.1987 - 5 StR 666/86] m.N.). Die so gewonnenen Angaben seien unter Verletzung der §§ 136 a, 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO zustandegekommen. Die Strafverfolgungsorgane hätten die Freiheit der Willensentschließung des Angeklagten durch unzulässigen Zwang beeinträchtigt. Die Untersuchungshaft dürfe nicht dazu mißbraucht werden, das Aussageverhalten des Beschuldigten zu beeinflussen, ihn insbesondere zu veranlassen, von seinem Schweigerecht (§ 136 Abs. 1 Satz 2, § 163 a Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 Satz 2, § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO) keinen Gebrauch zu machen.

f)

Der 2. Strafsenat hat in seinem Urteil vom 8. Oktober 1993 (BGHSt 39, 335) bemerkt, ein Polizeibeamter, der im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens ein Telefongespräch über einen Zweithörer mitverfolge, handele in der Regel nicht rechtswidrig, falls ihm dies vom Benutzer des Anschlusses, der die Mithörmöglichkeit bietet, gestattet ist; dies gelte auch dann, wenn er das Gespräch ohne Wissen des anderen Teilnehmers mithöre. Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Kriminalbeamter eine Zeugin im Anschluß an eine Vernehmung aufgefordert hatte, bei einem Verdächtigen anzurufen und ihn auf eine Straftat anzusprechen. Der Senat verneint zunächst einen Verstoß gegen die §§ 100 a, 100 b StPO, weil ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 10 GG nicht gegeben sei. Eine Verletzung des § 201 Abs. 2 Nr. 1 StGB liege nicht vor, weil von der Post zugelassene Mithöreinrichtungen nicht zu den Abhörgeräten im Sinne dieser Vorschrift zählen. Eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts sei nicht anzunehmen, weil grundsätzlich jeder Gesprächsteilnehmer die Benutzung einer Mithöreinrichtung durch seinen Partner zu gewärtigen habe.

Zu den hier interessierenden Fragen der Täuschung äußert sich der 2. Strafsenat wie folgt:

Für die Annahme einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts bleibe (nur) Raum, wenn das Verhalten des Gesprächsteilnehmers, der einen Dritten mithören läßt, auf Täuschung angelegt sei, der Inhalt des Gesprächs vertraulichen Charakter habe oder - soweit dies nicht zutreffe - der Gesprächspartner ausdrücklich erkläre, daß er Wert auf Vertraulichkeit lege (BGHSt 39, 335, 345).

Das Veranlassen und Mithören des Ferngesprächs verstoße nicht gegen die Grundsätze eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens, etwa des Gebots des fairen Verfahrens, den Rechtsgedanken des § 136 a StPO oder das Schweigerecht des Beschuldigten. Weder rechtsstaatliche Grundsätze noch strafprozessuale Bestimmungen schlössen es aus, im Rahmen der Aufklärung von Straftaten Methoden und Mittel anzuwenden, deren Gebrauch für den Tatverdächtigen nicht als polizeiliches Handeln erkennbar ist (BGHSt 39, 335, 346).

Mit Blick auf § 136 a StPO führt der Senat aus: Der Polizeibeamte sei dem Verdächtigen gegenüber nicht in Erscheinung getreten; der Anruf der Zeugin habe auch nicht die konkludente Erklärung enthalten, das Gespräch werde nicht, insbesondere nicht durch einen Polizeibeamten mitverfolgt; dieser Umstand sei lediglich verschwiegen worden; eine Täuschung liege aber nicht schon darin, daß der Betroffene über einen Umstand im unklaren gelassen werde (BGHSt 39, 335, 348).

Hinsichtlich einer möglichen Umgehung des § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO bemerkt der Senat: Die Freiheit des Beschuldigten, sich zum Vorwurf zu äußern oder zu schweigen, werde durch das einer Beschuldigtenvernehmung ähnelnde heimliche Vorgehen nicht berührt. Wer sich einer Privatperson gegenüber zum Tatvorwurf äußere, könne über die Freiwilligkeit dieses Tuns nicht im Zweifel sein (BGHSt 39, 335, 347).

4.

Den Fällen, in denen vom Bundesgerichtshof ein Verwertungsverbot nach § 136 a StPO in Betracht gezogen wurde, ist gemeinsam, daß ihnen Ermittlungsmethoden zugrunde liegen, die über die bloße Heimlichkeit bei der Erhebung des Beweises hinausgehen. Der Senat gelangt bei der Analyse dieser Rechtsprechung zu folgendem Befund:

a)

An keiner Stelle hat der Bundesgerichtshof ausgesprochen, daß eine "verdeckte Vernehmung" - etwa mit Rücksicht auf den mit Verfassungsrang ausgestalteten nemo-tenetur-Grundsatz (vgl. BVerfGE 56, 37, 49) - von vornherein unzulässig ist. Dagegen spricht bereits, daß das Gesetz heimliche Ermittlungen ausdrücklich zuläßt (§§ 110 a ff. StPO). Auch läßt die durch das OrgKG vom 15. Juli 1992 in die StPO eingefügte gesetzliche Teilregelung der verdeckten Ermittlung zur Aufklärung besonders schwerwiegender Straftaten nicht etwa den Umkehrschluß zu, daß das Strafverfahrensrecht eine heimliche Beweiserhebung, bei der die Voraussetzungen des § 110 a StPO nicht vorliegen, von vornherein verbietet. Durch die neuen §§ 110 a ff. StPO wollte der Gesetzgeber den nach wie vor durch Verwaltungsvorschriften geregelten Einsatz von V-Leuten nicht ausschließen (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl. § 110 a Rdn. 4; BT-Drucks 12/989 S. 41). Auch der Annahme eines Beweisverwertungsverbotes ist insoweit vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofes in seinem Urteil vom 21. Juli 1994 entgegengetreten worden (BGHSt 40, 211 [BGH 21.07.1994 - 1 StR 83/94] = StV 1994, 521, 523 zur jedenfalls vergleichbaren Problematik der Angehörigenäußerungen außerhalb von Vernehmungen bei Angaben gegenüber heimlich ermittelnden Personen).

b)

Andererseits wird man der Rechtsprechung ebenso eindeutig entnehmen können, daß die Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden in einer vernehmungsähnlichen Situation auch nicht bei einem Einsatz von V-Leuten, Informanten oder sonstigen von den Ermittlungsbehörden auf einen Beschuldigten angesetzten Privatpersonen hinzunehmen ist. Sie führt zur Annahme eines Verwertungsverbots ohne Rücksicht auf ein etwaiges Einverständnis des Betroffenen mit der Verwertung (§ 136 a Abs. 3 StPO). Die von den Strafverfolgungsbehörden eingesetzte Privatperson darf, um einen Verstoß gegen § 136 a Abs. 1 StPO zu vermeiden, ihre Erkenntnisse also nicht mittels einer Beeinträchtigung der Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung des Beschuldigten gewinnen; namentlich nicht durch Täuschung. Dementsprechend weist auch der 2. Strafsenat in seinem Urteil vom 8. Oktober 1993 darauf hin, die Grenze strafprozessual und rechtsstaatlich zulässigen Handelns sei dort überschritten, wo zu der Heimlichkeit des Vorgehens der Gebrauch unlauterer von der Rechtsordnung mißbilligter Mittel hinzukommt (BGHSt 39, 335, 347).

c)

Weniger offensichtlich erscheint die Abgrenzung der zulässigen heimlichen Ermittlung von der unzulässigen Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden. Der erkennende Senat hält insoweit folgende Betrachtung für richtig:

Bei der verdeckten Beweiserhebung kann nicht jede Irreführung des Beschuldigten als Täuschung im Sinne des § 136 a Abs. 1 StPO und damit als schlechthin verbotene Vernehmungsmethode angesehen werden. Die bloße Irreführung über die Rolle der von Ermittlungsbehörden auf den Beschuldigten angesetzten Privatperson erreicht nicht das Gewicht der übrigen in dieser Vorschrift genannten Verstöße gegen die Willensfreiheit des Betroffenen. Sie ist vom Begriff der Täuschung in § 136 a StPO nicht erfaßt. Die insoweit zu erwägende Beeinträchtigung der Willensfreiheit beschränkt sich der Sache nach auf die Nichtbelehrung über das dem Beschuldigten zustehende Aussageverweigerungsrecht. Dies aber ist ein Fall des § 136 StPO. Das absolute Verwertungsverbot des § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO ist daher bei der bloßen Hörfalle nicht einschlägig (so auch der 2. Strafsenat in BGHSt 39, 335, 348 f.). Auch die Revision bemerkt zu Recht, daß das Täuschungsverbot des § 136 a StPO schwerlich der bestimmende Maßstab für die hier zu beurteilende Fallkonstellation sein könne.

d)

Der Senat braucht zu der in der Literatur strittigen Sonderfrage, ob und unter welchen Voraussetzungen von verdeckten Ermittlern durch die Befragung Beschuldigter in zulässiger (weil durch die §§ 110 a ff. StPO gedeckter) Weise erlangte Erkenntnisse verwertet werden können, keine Stellung zu nehmen (vgl. einerseits Nack in KK-StPO 3. Aufl. § 110 c Rdn. 7 f.; andererseits Kleinknecht/Meyer-Goßner 41. Aufl. § 110 c Rdn. 2). Hier handelte es sich nicht um einen Verdeckten Ermittler oder um die Tätigkeit eines Informationen sammelnden V-Mannes oder Informanten, sondern um die Gesprächsführung einer Person, die von den Strafverfolgungsbehörden veranlaßt worden ist, ein mitgehörtes Ferngespräch mit dem Beschuldigten zu führen.

5.

Im vorliegenden Fall ist nach Ansicht des Senats ein Verwertungsverbot anzunehmen.

a)

Die Veranlassung des Telefongesprächs und die Einschaltung des Zeugen F. diente den Umständen nach einzig dem Zweck, ein Beweismittel zur Überführung des Beschuldigten für eine - im Zeitpunkt der Einschaltung des Zeugen - abgeschlossene Tat zu schaffen. Darin liegt hier die Umgehung der sonst notwendigen förmlichen Vernehmung mit der Pflicht der Belehrung nach §§ 163 a, 136 StPO, ohne daß andere Ermittlungsmöglichkeiten (z.B. nach § 100 a StPO; siehe dazu BGHSt 33, 217, 223) [BGH 09.05.1985 - 1 StR 63/85] unternommen worden wären. Eine solche Umgehung von Verfahrensprinzipien durch Heimlichkeit widerspricht den Erwägungen in BGHSt 31, 304, 308 (vgl. oben II 3 a) ebenso wie den Ausführungen in BGHSt 34, 39, 45 f. (vgl. oben II 3 b). Gerichte und andere Strafverfolgungsbehörden dürfen das Verbot, den Beschuldigten zur aktiven Mitwirkung an seiner Überführung zu zwingen, nicht dadurch umgehen, daß sie sich den Beweis heimlich verschaffen (Karlheinz Meyer JR 1987, 215). Es ist mit den in den genannten Entscheidungen hervorgehobenen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens nicht vereinbar, daß der Verdächtige ausschließlich zum Zwecke der Umgehung einer förmlichen Vernehmung nach Anordnung der Strafverfolgungsbehörden und unter deren Mitwirkung von einer von ihr überwachten Person gezielt angerufen und unter Ausnützung eines bestehenden Vertrauensverhältnisses gezielt in ein Gespräch über eine abgeschlossene Straftat verwickelt wird, damit dieses in einem Strafverfahren gegen ihn verwendet werden kann. Wird in solchen Fällen die bei einer förmlichen Vernehmung gesetzlich gebotene Belehrung über das Schweigerecht des Beschuldigten (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO), die ein faires Verfahren sichert (BGHSt 38, 214, 221), umgangen, steht dies der unterbliebenen Belehrung im Rahmen einer förmlichen Vernehmung (s. dazu BGHSt 38, 214) gleich, soll das Schweigerecht des Beschuldigten, das Verfassungsrang hat (BVerfGE 36, 105, 113;  56, 37, 43;  BGHSt 38, 214, 220), nicht ausgehöhlt werden.

Der erkennende Senat teilt nicht die Auffassung des 2. Strafsenats, daß das Schweigerecht des Beschuldigten durch das heimliche Vorgehen nicht berührt werde, weil der Verdächtige über die Freiwilligkeit seiner Äußerungen gegenüber einer Privatperson nicht im Zweifel sein könne (BGHSt 39, 335, 347). Die Anhörung eines Beschuldigten durch eine von der Polizei eingesetzte V-Person unterscheidet sich wesentlich von einem schlichten Privatgespräch. Im Gegensatz zum unbeteiligten Privaten kann die V-Person von den Ermittlungsbehörden mit Informationen ausgestattet werden, die das gezielte Aushorchen der Verhörsperson ermöglichen oder fördern. Die V-Person kann in die Lage versetzt werden, gleichsam Vorhalte zu machen und durch ihre Kenntnis von Details das Gespräch in bestimmte Richtungen zu treiben. Diese ermittlungstaktischen Möglichkeiten prägen das Gesamtbild der heimlichen Anhörung und verbieten eine lediglich subjektive Betrachtung, die allein darauf abstellt, ob der Beschuldigte selbst sich in einer Vernehmungssituation sieht.

b)

Der Annahme eines Verwertungsverbotes hinsichtlich der in einer vernehmungsähnlichen Situation heimlich gewonnenen Angaben des Beschuldigten läßt sich nicht entgegenhalten, daß diese Auffassung die Heranziehung von V-Leuten und Informanten sowie den Einsatz verdeckter Ermittler sinnlos mache. Das Verwertungsverbot betrifft nur den Inhalt des auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden geführten Gespräches selbst. Die so gewonnenen Erkenntnisse können dagegen Anhaltspunkte für weitere Ermittlungen bieten. Der Senat läßt offen, ob solche Anhaltspunkte sogar Anlaß für Zwangsmaßnahmen sein können. Die im Wege dieser weiteren Ermittlungen gesammelten Beweismittel unterlägen (sofern sie im übrigen rechtmäßig erlangt sind) keiner Verwertungsbeschränkung. Eine Fernwirkung kommt hier jedenfalls nicht in Betracht (vgl. dazu BGHSt 27, 355;  29, 244). Damit können die durch den Einsatz von V-Leuten gewonnenen Erkenntnisse zur Erlangung zulässiger Beweismittel mit hohem Beweiswert führen, während den Bekundungen von V-Personen im übrigen regelmäßig ein deutlich verminderter Beweiswert zukommt (vgl. etwa Senat StV 1994, 638 m.w.N.).

c)

Allerdings steht nicht fest, ob und wie der Verteidiger der Verwertung der Aussage des Zeugen Falkner in der Hauptverhandlung widersprochen hat. Ohne einen solchen Widerspruch bestünde kein Verwertungsverbot. Insoweit müssen für die Umgehung einer Belehrung dieselben Grundsätze gelten wie für das Unterlassen einer Belehrung (s. dazu BGHSt 38, 214, 226). Gleichwohl bejaht der Senat hier ein Verwertungsverbot, weil die Rechtslage seither ungeklärt war. Zwar hat der Bundesgerichtshof bei zwei vergleichbaren Sachverhalten (unterbliebene Beschuldigtenbelehrung und Unfähigkeit des Beschuldigten, die Belehrung zu verstehen, BGHSt 38, 214 und BGHSt 39, 349) einen Einwand des Betroffenen gegen die Verwertung seiner Angaben verlangt, bei einem anderen ebenfalls vergleichbaren Sachverhalt (unterbundene Verteidigerkonsultation, BGHSt 38, 372 [BGH 29.10.1992 - 4 StR 126/92]) dagegen nicht. Bei dieser Sachlage kann für frühere Fälle das Verwertungsverbot nicht von dem nunmehr geforderten Einwand abhängig gemacht werden (vgl. OLG Celle NJW 1992, 545).

III.

An einer Entscheidung, in diesem Sinne sieht sich der Senat durch Entscheidungen anderer Strafsenate gehindert.

1.

Den Ausführungen des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 8. Oktober 1993 (BGHSt 39, 335, 346 ff.) kann entnommen werden, daß das bloße Unterlassen der Belehrung in einer dem vorliegenden Sachverhalt ähnlichen Fallgestaltung kein Verwertungsverbot zur Folge hat. Der vom 2. Strafsenat entschiedene Fall unterscheidet sich zwar von dem hier zur Entscheidung anstehenden Fall in einem wesentlichen Punkt. Das dort von den Ermittlungsbehörden initiierte Telefongespräch eines Zeugen mit dem Beschuldigten diente nicht nur der Aufklärung einer Straftat, sondern auch, sogar in erster Linie, der erfolgreichen Abwendung eines noch fortdauernden Erpressungsversuchs (vgl. zum Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr BGHSt 31, 304, 307;  34, 39, 51 f.). Darauf hat aber der 2. Strafsenat seine Begründung nicht gestützt.

2.

Die vom 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 21. Juli 1994 (BGHSt 40, 211 [BGH 21.07.1994 - 1 StR 83/94]) zu heimlichen Ermittlungen bei Angehörigen des Verdächtigen und den sich anschließenden Fragen der §§ 52, 252 StPO gemachten Ausführungen betreffen ebenfalls die hier gegebene Fallkonstellation.

Der 5. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

Es besteht ein Verwertungsverbot für den Inhalt eines Telefongespräches, das eine Privatperson auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden mit dem Beschuldigten über eine abgeschlossene Straftat führt und das auf Veranlassung der Ermittlungsbehörden von einer dritten Person mitgehört wird.