I.

Die zur Tatzeit fast 20jährige verheiratete Angeklagte hatte am ... 1953 ein Kind Hans-Peter geboren. Während der Empfängniszeit hatte sie mit M. Ehebruch getrieben. Sie sowohl als auch ihr Ehemann glaubten, daß das Kind von M. stamme. Der Ehemann hatte der Angeklagten vorher verziehen; er erklärte ihr aber am 21. Dezember 1953, daß er sich scheiden lassen wolle. Die Angeklagte sah den Grund hierfür in dem Kind. Sie äußerte Selbstmordgedanken und erklärte, auch das Kind mitnehmen zu wollen. Es gelang ihrem Ehemann, sie von ihrem Vorhaben abzubringen,; er blieb aber bei seinen Scheidungsplänen.

Am 22. Dezember 1953 stand es für die Angeklagte fest, daß nur der Tod des Kindes ihre Ehe retten könnte. Sie entschloß sich, das Kind mit Schlaftabletten (Sekundal-Tabletten) umzubringen. Sie mischte 5 bis 6 Tabletten in den Brei des Kindes. Nachdem dieses davon gegessen hatte, schlief es ein und kam nicht wieder zu sich.

Dem Ehemann B. fiel es auf, daß Hans-Peter ständig schlief. Die Angeklagte beruhigte ihn mit den Worten, der Junge würde schon aufwachen, wenn er Hunger habe. Am Mittag des 23. Dezember 1953 führte sie dem schlafenden Kind eine weitere aufgelöste Sekundal-Tablette zu und versuchte dasselbe nochmals am Morgen des 24. Dezember. Als sie zu diesem Zeitpunkt ihrem Mann auf Befragen erklärte, daß der Junge immer schliefe, wollte dieser einen Arzt holen. Die Angeklagte äußerte aber, man könne damit noch bis zum Abend warten. Am Abend erklärte sich dann die Angeklagte damit einverstanden, daß ein Arzt zugezogen würde. Der von dem Ehemann geholte Arzt Dr. W. wies das Kind in ein Krankenhaus ein, wo es am Morgen des 25.12.1953 verstarb. Der Tod ist auf Kreislaufstörungen zurückzuführen, die durch die Einführung der Sekundal-Tabletten ausgelöst wurden, und zwar ist die Todesursache bereits am 22. Dezember 1953 gesetzt worden.

II.

Die Jugendkammer hat die Angeklagte wegen Totschlages, nicht wegen Mordes verurteilt.

Das Urteil führt aus, sie habe weder heimtückisch noch grausam noch aus niedrigen Beweggründen gehandelt.

Heimtücke scheide aus, weil ein drei Wochen altes Kind, das nicht in der Lage sei, einem Menschen Vertrauen entgegenzubringen, nicht arglos sein könne; Grausamkeit deshalb, weil die Tat durch die Art ihrer Ausführung dem Kind keine besonderen Leiden zugefügt habe.

Schließlich seien die Beweggründe der Angeklagten auch nicht niedrig gewesen.

"Seit dem Morgen des 22.12.1953 war die Angeklagte von dem Gedanken beherrscht, sie könne ihre Ehe nur aufrechterhalten, wenn sie das Kind opfere, das ihrem Glück entgegenstehe. Diese Vorstellung wurde bei der Angeklagten zu einer überwertigen Idee, die sodann alle anderen Gefühle und Regungen, die gegen eine Tötung sprachen, überwog. Der Zweck der Tat der Angeklagten war, ihre Ehe zu retten. Krasse Selbstsucht, die objektiv insoweit unter Umständen als niedriger Beweggrund angesehen werden könnte, liegt deshalb nicht vor. Erforderlich ist diesbezüglich aber ferner, daß sich die Angeklagte dieses verwerflichen Beweggrundes bei der Tatausführung auch bewußt gewesen ist. Hiergegen spricht aber ihr damaliger Erregungszustand."

III.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Oberbundesanwalt vertreten wird. Sie führt aus, das Urteil habe die Mordmerkmale der Heimtücke und der niedrigen Beweggründe zu Unrecht abgelehnt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.)

Heimtücke.

a)

Der Bundesgerichtshof hat es in ständiger Rechtsprechung abgelehnt, die Tötung eines sehr kleinen Kindes, das infolge seiner natürlichen Arg- und Wehrlosigkeit gegen einen Angriff auf sein Leben nichts unternehmen kann, als heimtückisch anzusehen, weil seine Wahrnehmungsfähigkeit noch nicht ausgebildet und es deshalb nicht fähig sei, anderen Vertrauen entgegenzubringen (BGHSt 3, 332 [BGH 25.11.1952 - 1 StR 477/52]; 4, 11) [BGH 30.01.1953 - 2 StR 538/52]. Die Rechtsprechung beruht darauf, daß der Begriff der Heimtücke auf etwas Heimliches hindeutet, man eine böse Absicht aber nur vor jemandem verheimlichen kann, der an sich in der läge ist, sie wahrzunehmen.

Die Staatsanwaltschaft und der Oberbundesanwalt wenden sich gegen diese Rechtsprechung. Der Senat sieht keine Veranlassung, bei einem Kind von drei Wochen grundsätzlich von ihr abzuweichen. Es trifft nicht zu, daß zwischen der Tötung eines Schlafenden und der eines Kleinstkindes unter dem Gesichtspunkt der Heimtücke kein Unterschied bestehe. Der Schlafende ist arglos, bevor er einschläft. Er sieht von besonderen Sicherungsmaßnahmen für die Zeit seines Schlafens ab, wenn und weil er demjenigen vertraut, der seinen Schlafraum teilt oder sonst zu ihm Zutritt hat (vgl BGH 1 StR 191/51 vom 22.5.1951 = LM Nr 5 zu § 211 StGB). Dieser Gesichtspunkt entfällt bei einem sehr kleinen Kind.

Trotzdem handelt aber, wer ein Schlafmittel unter die Nahrung eines drei Wochen alten Kindes mischt, dann heimtückisch, wenn er es tut, weil das Kind andernfalls das Schlafmittel wegen seines Geschmacks nicht zu sich nehmen, sondern ausspeien würde. In einem solchen Fall wird durch ein heimliches Verhalten der natürliche Abwehrinstinkt des Kindes ausgeschaltet. Daß es hier so war, legt der Sachverhalt sehr nahe. Die Jugendkammer hat diesen Gesichtspunkt überschen; schon aus diesem Grunde muß das Urteil aufgehoben werden.

b)

Im übrigen ist die Tötung eines kleinen Kindes auch dann heimtückisch, wenn der Täter sich einem schützenden Dritten gegenüber heimtückisch vorhält. Unter diesem Gesichtspunkt hat die Jugendkammer den Fall überhaupt nicht geprüft, obgleich der Sachverhalt diese Prüfung sehr nahelegte.

aa)

Es ist anerkannt, daß der Täter gegenüber dem Opfer selbst heimtückisch handelt, wenn er dessen Arglosigkeit bewußt ausnutzt, ohne daß es darauf ankommt, ob er sie bewußt herbeigeführt oder bestärkt hat (vgl BGH 1 StR 191/51 vom 22.5.1951 = LM Nr. 5 zu § 211 StGB). Dasselbe muß von der Heimtücke gegenüber dem schützenden Dritten gelten. Auch die Arglosigkeit eines solchen kann der Täter ausnutzen, ohne daß er sie herbeigeführt hat; es genügt, daß die Arglosigkeit des Dritten zur Schutzlosigkeit des Kindes führt und daß der Täter sich bei Ausführung der Tat dieses Umstandes bewußt ist. Schützender Dritter ist dabei jeder, der den Schutz des Kindes dauernd oder vorübergehend übernommen hat und ihn im Augenblick der Tat entweder tatsächlich ausübt oder dies deshalb nicht tut, weil er dem Täter vertraut. Daß er rechtlich zum Schutz des Kindes verpflichtet ist, ist weder erforderlich noch ausreichend; es kommt auf die tatsächliche Schutzbereitschaft an, für die die rechtliche Verpflichtung ein wichtiges Beweisanzeichen sein kann.

Bei einem in der Ehe geborenen Kind sind beide Eltern nebeneinander schutzverpflichtet, und zwar der Vater, solange die Unehelichkeit nicht rechtskräftig festgestellt ist, auch dann, wenn das Kind nicht von ihm abstammt. Die bisherigen Feststellungen lassen auch auf eine Schutzbereitschaft des Vaters schließen. Er lebte mit der Angeklagten und dem Kind in einem Haushalt; er hat sich wiederholt danach erkundigt, warum das Kind schlafe und ob es etwas zu essen habe, er hat am 24. Dezember 1953 morgens vorgeschlagen, den Arzt zu holen, und hat dies abends auch getan. Die Annahme liegt nahe, daß er für einen Schutz des Kindes während seiner vorübergehenden Abwesenheit von Hause gesorgt hätte, wenn er der Angeklagten nicht vertraut hätte. Die Jugendkammer wird hierüber nähere Feststellungen treffen müssen. Für die innere Tatseite kommt es darauf an, ob die Angeklagte sich im Augenblick der Tat der Schutzbereitschaft und der Arglosigkeit ihres Mannes bewußt war (vgl BGHSt 6, 120).

bb)

Führt der Gesichtspunkt zu aa) noch nicht dazu, bereits für den 22. Dezember 1953 eine heimtückische Tötungshahdlung der Angeklagten anzunehmen, so wird die Jugendkammer das Verhalten der Angeklagten am Vormittag des 24. Dezember 1953 besonders zu prüfen haben. Zu diesem Zeitpunkt hat der Ehemann B. durch seinen Vorschlag, einen Arzt zu holen, seine Schutzbereitschaft besonders zum Ausdruck gebracht. Die Angeklagte hat ihm sein Vorhaben ausgeredet, und zwar möglicherweise in den Glauben, das Kind könne vielleicht noch gerettet werden, wenn schon jetzt ein Arzt hinzugezogen würde.

Wäre das Kind, falls in diesem Augenblick ein Arzt hinzugezogen worden wäre, mit Sicherheit noch gerettet worden - das Urteil stellt hierzu nichts fest -, so läge in der Handlungsweise der Angeklagten, ihren Vorsatz vorausgesetzt, eine neue Tötungshandlung. Handelte sie hierbei objektiv und subjektiv heimtückisch, was nach den oben erörterten Gesichtspunkten zu prüfen ist, so wäre ihre gesamte Tat einheitlich als Mord zu bewerten.

Läßt sich nicht feststellen, daß das Kind in diesem Augenblick noch zu retten war, so kommt jedenfalls ein Mordversuch der Angeklagten in Betracht, Dieser würde rechtlich keine Rollo spielen, wenn bereits in der Griftbeibringung ein vollendeter Mord zu sehen wäre. Lag in ihr aber nur ein Totschlag, so könnte der nachträgliche Mordversuch von diesem nicht aufgezehrt werden, sondern würde mit ihm in Tatmehrheit stehen, wie der 4. Senat bereits für das Verhältnis einer fahrlässigen Tötung mit einer nach Setzung der Todesursache versuchten vorsätzlichen Tötung angenommen hat (4 StR 51/55 vom 31.3.1955).

Aus diesem Grunde muß das Urteil aufgehoben werden.

2.)

Auch die Begründung, mit der die Jugendkammer niedrige Beweggründe bei der Angeklagten verneint, ist nicht bedenkenfrei.

a)

Soweit der Wunsch nach Aufrechterhaltung ihrer Ehe Beweggrund der Angeklagten war, schließen die Feststellungen der Jugendkammer es nicht aus, daß dieser Wunsch auf krassem Egoismus beruhte und deshalb schon aus diesem Grunde niedrige Beweggründe vorlagen. Dies wäre der Fall, wenn die Angeklagte diesen Wunsch nur um ihrer selbst willon gehegt hätte, und nicht ebensosehr in vermeintlichem Interesse ihres Mannes oder aus einer grundsätzlich ablehnenden Einstellung zu Scheidungen überhaupt. Hierüber fehlt es an Feststellungen.

b)

Das Urteil erweckt darüber hinaus Bedenken, ob die Angeklagte nur zu dem Zweck der Aufrechterhaltung ihrer Ehe oder auch deshalb gehandelt hat, damit sie im Falle ihrer Scheidung die Sorge für das Kind los wäre. Bei der rechtlichen Würdigung spricht das Urteil nur von dem Wunsch der Angeklagten nach Aufrechterhaltung ihrer Ehe als einzigem Beweggrund. Bei der Sachverhaltsschilderung heißt es aber:

"Am Morgen des 22.12.1953 stand es für die Angeklagte fest, daß, da offenbar das Kind ihrem Mann und seiner Liebe zu ihr im Wege stand, nur der Tod des Kleinen ihre Ehe retten konnte. Sie hoffte, dann bei ihrem Mann, den sie trotz aller Umstimmigkeiten liebte, bleiben zu können.

Sollte ihr Mann hierzu wider Erwarten nicht bereit sein, wäre sie dann frei und hätte für das Kind nicht mehr zu sorgen."

Nun ist es zwar denkbar, daß der Angeklagten bei Erwägung ihres Plans auch der Gedanke gekommen ist, wie ihre Lage wäre, wenn es nach dem Tod des Kindes noch zur Scheidung käme, ohne daß dieser Gedanke mitbestimmend für ihre Tatausführung geworden wäre. Es läßt sich aber aus dem Urteil nicht mit Sicherheit entnehmen, daß dies die Überzeugung der Jugendkammer war.

c)

Rechtsirrig ist die Auffassung des Landgerichts, die Verurteilung wogen Mordes aus niedrigen Beweggründen setze voraus, daß sich der Täter im Augenblick der Tat der Niedrigkeit seiner Beweggründe bewußt war. Es kommt vielmehr nur darauf an, ob sich die Angeklagte ihrer Beweggründe selbst bewußt geworden ist und diese nicht etwa nur in ihrem Unterbewußtsein vorhanden waren (vgl BGH 3 StR 1/50 vom 5.12.1950 = LM Nr. 2 zu § 211 StGB).