Bundesgerichtshof
Beschl. v. 11.03.1986, Az.: KRB 8/85

Das Bundeskartellamt hat gegen die Nebenbetroffene, die "Rechtsnachfolgerin" der B. und K. Aktiengesellschaft eine Geldbuße in Höhe von 2.510.000 DM festgesetzt. Diese Geldbuße als Nebenfolge gemäß § 30 OWiG hat es darauf gestützt, daß der Vorstandsvorsitzende der B. und K. AG, Ki., vorsätzlich Aufsichtsmaßnahmen unterlassen habe, die erforderlich gewesen wären, um Verstöße gegen das GWB durch Angestellte in der Zweigniederlassung B. dieser Firma zu verhindern. Hätte er solche Maßnahmen ergriffen, dann wären zahlreiche, durch verbotene Preisabsprachen begangene Verstöße gegen § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 GWB in der Zeit vom 11. August 1978 bis zum 25. August 1981 verhindert worden. Gegen Ki. hat es deshalb eine Geldbuße in Höhe von 50.000 DM festgesetzt.

Das Kammergericht hat nach Einspruch der Nebenbetroffenen entschieden, daß die Festsetzung einer Geldbuße gegen die WTB W. T. B. B. entfällt.

Die hiergegen erhobene Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft führt zur Einstellung des Verfahrens, weil die Tat, auf welche sich die Verhängung der Geldbuße gegen die WTB stützt, schon Gegenstand eines anderen Verfahrens war, in welchem gegen den Betroffenen Ki. wegen dieser Tat rechtskräftig eine Geldbuße verhängt und die Festsetzung einer Geldbuße gegen die WTB abgelehnt worden ist.

Die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Tat war Gegenstand des mit Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main am 6. Juli 1984 rechtskräftig abgeschlossenen Bußgeldverfahrens. In diesem ist gegen den Betroffenen Ki. eine Geldbuße in Höhe von 20.000 DM festgesetzt worden, die Nebenbetroffene wurde "freigesprochen". In dem genannten Verfahren war dem Betroffenen Ki. vorgeworfen worden, in der Zeit vom 14. April 1977 bis 12. August 1980 seine Aufsichtspflicht vorsätzlich verletzt und dadurch zahlreiche Verstöße gegen § 38 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 1 Abs. 1 GWB in der Art verbotener Preisabsprachen durch Mitarbeiter der B. und K. AG in der Niederlassung F. in dieser Zeit nicht verhindert zu haben. Dem Betroffenen Ki. lag in dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main dieselbe Aufsichtspflichtverletzung zur Last wie im vorliegenden Verfahren. Die genannten Verstöße gegen §§ 38 Abs. 1 Nr. 1, 1 Abs. 1 GWB stehen in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang, der dann noch verstärkt wird, wenn man auch die Einzelfälle berücksichtigt, in denen die Kartellbehörden weitere Preisabsprachen sahen, die aber vom Gericht nicht als erwiesen erachtet wurden. Die in den Niederlassungen F. und B. begangenen Ordnungswidrigkeiten sind die Folge einer einheitlichen, dauernden Aufsichtspflichtverletzung und damit einer einzigen Tat im Rechtssinne des Betroffenen Ki. (vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 1985 - KRB 3/85).

Gemäß § 84 Abs. 1 OWiG darf dieselbe Tat nicht erneut verfolgt und damit auch kein neues Verfahren gegen die Nebenbetroffene durchgeführt werden (vgl. BGH a.a.O.).

Eine Einstellung des Verfahrens käme allerdings nicht in Betracht, wenn dieses im Sinne eines "Freispruchs" entscheidungsreif wäre, d.h., wenn im vorliegenden Fall das Kammergericht § 30 Abs. 1 OWiG zu Recht für nicht anwendbar erklärt hätte.

Die Begründung, mit der das Kammergericht eine Haftung der Nebenbetroffenen verneint hat, hält jedoch rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die Nebenbetroffene ist identisch mit der T. B., AG unter Ausschluß der Abwicklung am 21. Juni 1983 nach §§ 15 und 9 ff Umwandlungsgesetzübertragen wurde. Am 24. Juni 1983 hat die T. B. die neue Firmenbezeichnung angenommen, unter der sie im vorliegenden Verfahren als Nebenbetroffene auftritt. Der Vermögensübergang wurde am 27. Juni 1983 in das Handelsregister eingetragen und die B. und K. AG gelöscht.

Die T. B. besaß bereits vorher mehr als 90 % des Grundkapitals der B. und K. AG.

Das Kammergericht hält die Verhängung einer Nebenfolge gegen die Nebenbetroffene nach dem Wortlaut des § 30 OWiG ohne Verstoß gegen das auch im Ordnungswidrigkeitenrecht geltende Analogieverbot nicht für zulässig. Der Vorstandsvorsitzende Ki. sei in der Zeit, in der er seine Aufsichtspflicht verletzt habe, nicht vertretungsberechtigtes Organ der Nebenbetroffenen gewesen. Die Übernahme des Vermögens der B. und K. AG durch die Nebenbetroffene habe jene nicht in veränderter Form in Gestalt der Nebenbetroffenen WTB fortbestehen lassen. Diese sei eine andere, schon vorher existente Gesellschaft, die bis auf die Übernahme der - eingegliederten und auch nicht etwa als selbständige Einheit gesondert geführten - Vermögenswerte nichts mit der vormaligen B. und K. AG zu tun habe. Die Gesamtrechtsnachfolge begründe keine Haftung der Nebenbetroffenen für Organverfehlungen des damaligen Vorstandsvorsitzenden Ki.. Dieser Vorgang habe keine Verantwortlichkeit entstehen lassen, die zu der mit einer Pflichtenmahnung verbundenen Nebenfolgenfestsetzung berechtigen könne. Das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht kenne keine Haftung für fremdes, sondern stets nur für eigenes Verschulden, das gelte auch für die Festsetzung einer Geldbuße als Nebenfolge. Wenn die für eine Ordnungswidrigkeit verantwortliche natürliche Person sterbe, könne das Verfahren auch nicht gegen den Erben fortgesetzt werden.

Diesen Ausführungen begegnen durchgreifende rechtliche Bedenken.

Es ist anerkannt, daß ein Wechsel der Rechtsform eines Unternehmens der Festsetzung einer Geldbuße grundsätzlich nicht entgegensteht, wenn das Unternehmen der Sache nach dasselbe geblieben ist (vgl. Göhler, OWiG 7. Aufl. § 30 Rdn. 38; Rebmann/Roth/Herrmann, OWiG § 30 Rdn. 50).

Dieser Grundsatz kann allerdings nicht ohne weiteres auf Fälle der vorliegenden Art ausgedehnt werden. Aus einem mit der Umwandlung verbundenen Vermögensübergang allein folgt noch nicht automatisch, daß ein gegen die erloschene juristische Person eingeleitetes Bußgeldverfahren gegen ihre Rechtsnachfolgerin fortgeführt und diese dann mit einer Geldbuße als Nebenfolge belegt werden kann. Auf der anderen Seite ist das aber auch nicht generell ausgeschlossen.

Für den Betroffenen selbst als vertretungsberechtigtes Organ und für die ursprünglich haftende juristische Person als Nebenbetroffene berührt die Entscheidung darüber, ob die Haftung nach § 30 OWiG mit der rechtlichen Selbständigkeit der bisherigen Nebenbetroffenen erlischt oder auf deren Rechtsnachfolgerin übergeht, in erster Linie nur die Frage, wielange die Haftung besteht. Das "wielange" einer Haftung für ordnungswidriges Verhalten muß aber nicht in gleicher Weise aus dem Wortlaut des Gesetzes selbst feststellbar sein wie das "ob" (vgl. auch BVerfGE Bd. 25 S. 269 [286]). Dennoch ist es nicht zulässig, die Verhängung einer Nebenfolge gegen den Rechtsnachfolger einer juristischen Person allein im Wege der Analogie zu begründen. Das ergibt sich aus dem Wesen der Nebenfolge als Buße. Auch hier muß sichergestellt bleiben, daß der Gesetzgeber und nicht der Richter bestimmt, für welches Verhalten Geldbußen angedroht werden und wen sie treffen sollen. Aus diesem Grunde muß sich der Richter hier mehr als sonst am Gesetzestext orientieren, auch wenn dies unter Umständen zu einem unbefriedigenden Ergebnis führt (vgl. BVerfGE Bd. 47, 109 [120 bis 124]; 25, 269 [285]). Eine Auslegung von § 30 OWiG unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte ist aber nicht nur nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift, sondern auch nach ihrem Wortsinn geboten. Dabei sind im vorliegenden Falle auch die Vorschriften von § 130 OWiG und § 38 GWB zu berücksichtigen.

Die Nebenfolge des § 30 OWiG soll in derartigen Fällen das rechtlich selbständige, in erster Linie zu bestimmten wirtschaftlichen Zwecken eingesetzte, auch gegenüber den Mitgliedern einer juristischen Person verselbständigte Vermögen treffen und gegebenenfalls die durch eine Ordnungswidrigkeit erlangten Vorteile ausgleichen. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die Mitglieder und Träger des wirtschaftlichen Risikos der juristischen Person zumindest ein Auswahlverschulden trifft. Daraus ergibt sich, daß die Nebenfolge keine originäre Sanktion als Antwort auf eine eigene Pflichtwidrigkeit dieser Mitglieder ist und auch keine spezialpräventive, auf Mitglieder einer bestimmten juristischen Person zielende Maßnahme sein kann. Das Vermögen der juristischen Person soll für das Verschulden ihres Organs so haften, als handele es sich um dessen Vermögen. Vorrangiges Ziel des § 30 OWiG ist es zu verhindern,

"daß der juristischen Person, die nur durch ihre Organe zu handeln imstande ist, zwar die Vorteile dieser in ihrem Interesse vorgenommenen Betätigung zufließen, daß sie aber beim Fehlen einer Sanktionsmöglichkeit nicht den Nachteilen ausgesetzt wäre, die als Folge der Nichtbeachtung der Rechtsordnung im Rahmen der für sie vorgenommenen Betätigung eintreten können"

(vgl. Begründung zu § 19 E OWiG; BT-Drucks. V/1269 S. 59).

Es kommt für die Anwendung von § 30 OWiG nicht entscheidend darauf an, ob das "haftende Vermögen" im Zeitpunkt der Entscheidung über die Folgen eines ordnungswidrigen Handelns ihres Organs noch in der gleichen Art und Weise rechtlich verselbständigt ist wie zur Zeit der Tat, sofern es in einer anderen Organisation weiterhin vom Vermögen des gemäß § 30 OWiG Verantwortlichen getrennt, in gleicher oder ähnlicher Weise wie bisher eingesetzt wird und in der neuen juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens ausmacht. In einem derartigen Fall besteht zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise nahezu Identität. Eine solche wirtschaftliche Identität, die es erlaubt, die WTB als nach §§ 30, 130 OWiG in Verbindung mit § 38 GWB haftende juristische Person anzusehen, wäre hier jedenfalls dann zu bejahen, wenn das Vermögen der durch Umwandlung in ihr aufgegangenen Boswau und Knauer AG für die WTB und deren überregionale Betätigung auf den Gebieten des Bauwesens von wesentlicher Bedeutung wäre. Feststellungen zu dieser Frage sind bisher nicht getroffen worden, so daß die Sache schon aus diesem Grunde nicht im Sinne eines "Freispruchs" entscheidungsreif ist.

Offen bleiben kann deshalb auch die Frage, ob eine wirtschaftliche Identität zwischen der ehemaligen B. und K. AG und der T. B.-AG (und damit der WTB) nicht schon deshalb zu bejahen ist, weil die T. B.-AG bereits vor der Umwandlung mehr als 90 % des Grundkapitals der B. und K. AG besaß.

Das Verfahren ist jedenfalls aus den genannten Gründen einzustellen.