Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.01.1996, Az.: VII ZR 233/94

Die Sprungrevision hat teilweise Erfolg.

I. Der Antrag der Klägerin, die Beklagte gemäß § 13 Abs. 1 AGBG zu verurteilen, es zu unterlassen, näher bezeichnete Klauseln und VOB/B-Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (künftig: AGB) in bezug auf Verträge über die Herstellung von Bauleistungen zu verwenden, ist zulässig.

Der Senat hat den Antrag der Klägerin in Übereinstimmung mit den Erklärungen der Parteien in der mündlichen Verhandlung dahin ausgelegt, daß die Klägerin begehrt, die Beklagte solle ausschließlich als Auftraggeberin von Bauleistungen die Verwendung der näher bezeichneten Klauseln und der VOB/B-Bestimmungen unterlassen.

Das Ergebnis dieser Auslegung hat der Senat im Tenor seines Annahmebeschlusses bereits mitgeteilt.

II. 1. Das Landgericht führt aus, die Klausel Nr. 1 sei unwirksam; die Beklagte schließe damit eine Abnahme der Werkleistung durch Ingebrauchnahme und damit durch schlüssiges Verhalten aus. Das verstoße angesichts der grundlegenden Bedeutung der Abnahme für die Rechtsstellung des Auftragnehmers (z.B. Fälligkeit der Vergütung) gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG. Einen nur auf eine förmliche Abnahme zugeschnittenen Anspruch sehe das Gesetz nicht vor.

2. Das hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung - wenn auch aus anderen Gründen - stand. Die Klausel Nr. 1 beeinträchtigt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Sie ist daher unwirksam und darf nicht weiter verwendet werden, §§ 9, 13 AGBG.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats verstößt eine in AGB enthaltene Regelung, mit der ein Generalunternehmer die Abnahme der von einem Subunternehmer erbrachten Leistung auf einen Zeitpunkt hinausschiebt, der einige Zeit nach der Fertigstellung dieser Leistung liegt, nicht stets gegen § 9 AGBG (Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 89/87 = BauR 1989, 322 ff = ZfBR 1989, 158). Grundsätzlich muß die Abnahme nach § 640 BGB unmittelbar nach Fertigstellung des Werkes erklärt werden; der Generalunternehmer kann jedoch ein berechtigtes Interesse daran haben, formularmäßig einen späteren Zeitpunkt zu vereinbaren. In der genannten Entscheidung hat der Senat einen Verstoß z.B. dann bejaht, wenn die Regelung den Zeitpunkt der Abnahme für den Subunternehmer nicht eindeutig erkennen läßt, dieser Zeitpunkt also ungewiß bleibt.

b) Vergleichbares gilt hier. Die Beklagte hat sich in 12.2 ihrer BVB das Recht vorbehalten, einen Abnahmetermin durch die Bauleiter festzusetzen, ohne dafür eine Frist oder sonstige Bindung vorzusehen. Ein Recht des Auftragnehmers, selbst einen Termin für die Abnahme zu bestimmen oder darauf verbindlich hinzuwirken, ist nicht eingeräumt. Damit wird der Auftraggeber entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen bevorzugt. Der Beginn der Gewährleistungsfrist und der Eintritt der Fälligkeit des Werklohnes können dadurch unangemessen hinausgeschoben werden, obwohl der Auftragnehmer seine Leistung erbracht hat und der Auftraggeber das hergestellte Werk bereits nutzt.

c) Damit ist nicht gesagt, daß in einer Klausel nicht die förmliche Abnahme vorgeschrieben werden kann (vgl. Senatsurteil aaO.). Jede Vertragspartei kann durchaus ein schützenswertes Interesse daran haben, daß beide Vertragsparteien gemeinsam die erbrachte Bauleistung überprüfen und zur Vermeidung von Unklarheiten und Beweisschwierigkeiten die Tatsache und den Zeitpunkt sowie den Befund der Abnahme und etwaige Vorbehalte wegen bekannter Mängel und wegen Vertragsstrafen schriftlich niederlegen. Ist in den AGB eine förmliche Abnahme in angemessener Frist nach Fertigstellung der Leistung vorgesehen (vgl. dazu Senatsurteil aaO.), so ist der darin liegende Ausschluß der Abnahme durch Ingebrauchnahme nicht unangemessen.

III. 1. Das Landgericht nimmt an, die Klausel Nr. 2 halte einer Überprüfung nach § 9 AGBG nicht stand, weil sie eine unzulässige Auslegung individueller Vereinbarungen enthalte und damit den Vorrang der Individualvereinbarung umgehe.

2. Das hält im Ergebnis den Angriffen der Revision stand.

a) Anders als das Landgericht sieht der Senat den Regelungsgehalt der Klausel Nr. 2 für sich gesehen als unbedenklich an. Skonto bedeutet einen prozentualen Abzug vom Rechnungsbetrag, der bei sofortiger oder kurzfristiger Zahlung gewährt wird. Er kann für jede Abschlags- und die Schlußrechnung vereinbart sein.

b) Die Klausel verstößt jedoch gegen das Transparenzgebot und damit gegen § 9 Abs. 1 AGBG. Nach gefestigter Rechtsprechung ist bei einem Verstoß gegen das Transparenzgebot der Verfahrensweg nach § 13 AGBG eröffnet (BGH Urteil vom 15. Oktober 1991 - XI ZR 192/90 = BGHZ 116, 1, 3 f [BGH 15.10.1991 - XI ZR 192/90] m.w.Nachw.). Die Intransparenz entsteht hier durch die Verknüpfung des nur abstrakt als vereinbart umschriebenen Skontos mit Einzelabreden und näher bezeichneten Rechnungen. Dabei bleibt unklar, in welchem Verhältnis die Klausel zu jenen Einzelabreden stehen soll, so daß die Gefahr von Mißverständnissen besteht.

IV. 1. Das Landgericht hält eine isolierte Inhaltskontrolle der von der Klägerin genannten VOB-Bestimmungen nach den §§ 9-11 AGBG für zulässig. Die als vorrangig vereinbarten BVB, und zwar die Klauseln 2.8 und 12.1, stellten jedenfalls insgesamt einen Eingriff in den Kernbereich der VOB/B dar, so daß diese im Sinne der Senatsrechtsprechung nicht mehr als Ganzes vereinbart sei.

2. Das hält der Nachprüfung mit der Folge stand, daß die angegriffenen Bestimmungen der §§ 1 Nr. 4 Satz 1, 2 Nr. 5 Satz 1 und 18 Nr. 4 VOB/B einer isolierten Inhaltskontrolle unterliegen.

a) Zu Recht geht das Landgericht davon aus, daß die BVB der Beklagten vorrangig vor der VOB/B vereinbart sind und deshalb einzelne Bestimmungen der VOB/B verdrängen können.

b) Der in Klausel 2.8 der BVB geregelte Ausschluß des § 2 Nr. 3 VOB/B für Nachangebote (gemeint: Nachtragsangebote) berührt jedenfalls den Kernbereich der VOB/B. So verlagert der Ausschluß von § 2 Nr. 3 VOB/B bei Angeboten das Risiko einer unzutreffenden Preiskalkulation in Zusammenhang mit einer unzutreffenden Schätzung der Massen durch den Auftraggeber ohne rechtfertigenden Grund auf den Auftragnehmer. Dem steht keine vergleichbare Risikoübernahme durch den Auftraggeber gegenüber (vgl. Senatsurteile vom 20. Dezember 1990 - VII ZR 248/89 = BauR 1991, 210 = ZfBR 1991, und vom 8. Juli 1993 - VII ZR 79/92 = BauR 1993, 723, 726 = ZfBR 1993, 277). Gleiches gilt für Nachtragsangebote.

c) Die Bedenken des Landgerichts gegen die Regelung in 12.1 der BVB in bezug auf die VOB/B sind gleichfalls gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des Senats stellt sich bereits der Ausschluß der fiktiven Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B als eine zu Lasten des Auftragnehmers gehende Regelung dar (Senatsurteil vom 21. Juni 1990 - VII ZR 109/89 = BGHZ 111, 394, 397) [BGH 21.06.1990 - VII ZR 109/89]. Gleiches gilt, wenn die Abnahme nach § 12 Nr. 1 VOB/B ausgeschlossen wird. Des weiteren sind nach 12 Nr. 1 der BVB der Beklagten Teilabnahmen nicht möglich; damit wird ein wesentliches Recht des Auftragnehmers, das ihm § 12 Nr. 2 VOB/B einräumt, beseitigt.

d) Nach alledem wird durch die Regelungen in 2.8 und 12.1 der BVB der Beklagten jedenfalls insgesamt der im ganzen einigermaßen ausgewogene Ausgleich der Interessen durch die VOB/B so nachhaltig gestört, daß diese im Sinne der Rechtsprechung des Senats nicht mehr "als Ganzes" vereinbart ist (vgl. dazu Senatsurteil vom 21. Juni 1990 - VII ZR 109/89 aaO. m.weit.Nachw.).

V. 1. Das Landgericht sieht in § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B einen formularmäßigen Kontrahierungszwang, der dem Grundsatz der Vertragsfreiheit entgegenstehe und daher gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG verstoße.

2. Dagegen wendet sich die Revision zu Recht.

Der Senat hat die Frage, ob § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B bei isolierter Prüfung der Inhaltskontrolle nach den §§ 9-11 AGBG standhält, bisher noch nicht entschieden. Die Frage wird in der Literatur bejaht (Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 12. Aufl., B § 1 Rdn. 31 a.E.; Locher, Festschrift für Korbion, S. 283, 285; offen gelassen: Schulze-Hagen, Festschrift für Soergel, S. 259, 272). Dem stimmt der Senat zu.

a) Nach § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B hat der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, unter bestimmten Voraussetzungen mit auszuführen. Danach hat der Auftraggeber das Recht, durch einseitige Erklärung die vertraglichen Leistungen zu erweitern; die Regelung stellt sich der Sache nach als ein vertraglich vereinbartes Leistungsbestimmungsrecht ähnlich wie § 315 BGB dar (vgl. Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl. § 1 Rdn. 6 und 32 a; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 7. Aufl. B § 1 Rdn. 36 i.V.m. 32; MünchKomm/Thode, 3. Aufl. § 305 Rdn. 31 a; wohl auch Schulze-Hagen aaO. S. 268; a.A. Ingenstau/Korbion aaO. § 1 Rdn. 44 sowie Staudinger/Peters, BGB, 13. Bearb. § 633 Rdn. 52: "Kontrahierungszwang").

b) Die Frage, ob ein Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers Gegenstand der Hauptleistung des Auftragnehmers und damit gemäß § 8 AGBG nicht nach den §§ 9-11 AGBG kontrollierbar ist (bejahend: MünchKomm/Gottwald aaO. § 315 Rdn. 4 a.E.; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl. § 8 Rdn. 29), kann offenbleiben. § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B hält nämlich einer Inhaltskontrolle nach den §§ 9-11 AGBG stand.

Das gesetzliche Werkvertragsrecht kennt allerdings eine Änderungsbefugnis des Bestellers nicht. Jedoch kann sich das in § 1 Nr. 4 VOB/B geregelte Gestaltungsrecht des Auftraggebers mit den dort genannten Einschränkungen im Einzelfall auch beim BGB-Werkvertragsrecht aus Treu und Glauben gemäß §§ 157, 242 BGB als Vertragspflicht ergeben (so Ingenstau/Korbion aaO. Rdn. 43; Locher aaO. S. 285; vgl. auch Staudinger/Peters aaO. § 633 Rdn. 53 a.E.; Heiermann/Riedl/Rusam aaO. B § 1 Rdn. 30; für die ältere Praxis Nachweise bei Enders BauR 1982, 535).

Vor diesem Hintergrund ist die Regelung des § 1 Nr. 4 VOB/B nicht unangemessen. Bei Bauverträgen läßt sich bei Vertragsschluß häufig nicht übersehen, ob Leistungen zusätzlicher Art erforderlich werden, um den vereinbarten Leistungserfolg zu erreichen. Erfahrungsgemäß werden im Laufe der Errichtung eines Bauwerkes immer wieder zunächst nicht vorgesehene Leistungen notwendig. Damit trägt § 1 Nr. 4 VOB/B im Bauvertragsrecht dem Spannungsverhältnis zwischen Planung und Realität angemessen Rechnung. Die Vorschrift regelt zugleich die Grenzen, in denen der Auftraggeber sein Recht ausüben darf. Für die zusätzlich geforderten Leistungen steht dem Auftragnehmer gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B ein Anspruch auf besondere Vergütung zu. Auf die Frage, ob diese Regelung ihrerseits mit § 9 AGBG zu vereinbaren ist, kommt es hier nicht an.

Nach alledem enthält § 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/B keine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers.

VI. 1. Das Landgericht sieht in § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B einen Verstoß gegen § 9 AGBG, da der neue Preis stets unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu vereinbaren sei. Dies könne im Einzelfall dazu führen, daß der Auftragnehmer seine dem ursprünglichen Angebot etwa zugrunde liegende ungünstige Preiskalkulation fortschreiben müsse; dazu wäre er im Rahmen des § 632 Abs. 2 BGB nicht verpflichtet.

2. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B verstößt nicht gegen das AGB-Gesetz.

a) Dabei kann offenbleiben, ob die Regelung nach § 8 AGBG einer Inhaltskontrolle entzogen ist. Klauseln, die nur eine Preisvereinbarung enthalten, unterliegen nach ständiger Rechtsprechung des BGH keiner Inhaltskontrolle (z.B. Urteile vom 19. November 1991 - X ZR 63/90 = BGHZ 116, 117, 119 und vom 20. Oktober 1992 - X ZR 95/90 = NJW 1993, 1128, 1129). Allerdings können Klauseln, die eine Preisberechnungsabrede für eine nach dem Vertrag nicht unmittelbar, im Wege der vorweggenommenen Einigung aber möglicherweise später geschuldete zusätzliche Leistung enthalten, zu den kontrollierbaren Abreden über das vom Besteller zu zahlende Entgelt gehören (BGH, Urteile vom 6. Februar 1985 - VIII ZR 61/84 = BGHZ 93, 358, 361 [BGH 06.02.1985 - VIII ZR 61/84] und vom 14. April 1992 - XI ZR 196/91 = ZIP 1992, 751, 752). Ob hier eine Preisberechnungsabrede vorliegt, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.

b) § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B hält nämlich auch einer etwa gebotenen Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand.

aa) Eine Kontrolle anhand von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG kommt nicht in Betracht. Da das BGB die Preisbildung den Vertragspartnern überläßt, fehlt es an einem rechtlichen Kontrollmaßstab. § 632 Abs. 2 BGB scheidet für eine Inhaltskontrolle der Preisabrede aus. Diese Vorschrift enthält eine sekundäre Regelung für den Fall, daß die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist (BGH Urteil vom 19. November 1991 - X ZR 63/90 = BGHZ 116, 117, 119). Sie setzt damit das Fehlen einer Vergütungsvereinbarung voraus und greift nicht ein, wenn, wie vorliegend, eine Vereinbarung über den zu bildenden Preis vorliegt.

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG dann unangemessen, wenn der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (Senatsurteil vom 8. Juli 1993 - VII ZR 79/92 = BauR 1993, 723, 724 = ZfBR 1993, 277 mit weit.Nachw.). § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B schreibt den Parteien Kriterien für die Vereinbarung des neuen Preises vor, sofern die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung durch Änderung des Bauentwurfes oder andere Anordnungen des Auftraggebers geändert werden. Dabei sind grundsätzlich die alten Preise zum Ausgangspunkt für die Neuberechnung zu nehmen (so OLG Stuttgart SFH Z. 2.310 Bl. 15 ff; Ingenstau/Korbion aaO. B § 2 Rdn. 280).

Mit diesem für beide Parteien von vornherein überschaubaren Modus für die Bildung des neuen Preises wird die Klausel auftretenden Änderungen der Preisberechnungsgrundlagen gerecht. So verbleiben dem Auftragnehmer etwaige Vorteile aus seiner ursprünglichen Kalkulation. Wenn er im Einzelfall sein ursprüngliches Angebot zu knapp kalkuliert hatte oder wenn ihm ein Kalkulationsfehler unterlaufen war, so ist es nicht unbillig, ihn daran im Rahmen des § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B bei der Neuberechnung des Preises festzuhalten. Der Auftragnehmer, der sich bei Abgabe seines Angebotes der Möglichkeit einer Änderung des Bauentwurfes oder einer sonstigen Anordnung des Bauherrn bewußt sein muß, hat es in der Hand, seine Preise gründlich und auskömmlich zu kalkulieren; davon darf sein Vertragspartner regelmäßig auch ausgehen. Es ist daher nicht unangemessen, den Auftragnehmer daran festzuhalten.

VII. 1. Das Landgericht sieht in § 18 Nr. 4 VOB/B einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG mit der Erwägung, die Klausel greife auch dann ein, wenn Anlaß des Streitfalles ein vertragswidriges Verhalten des Auftraggebers sei. Eine einschränkende Auslegung der Klausel komme im Verbandsprozeß nicht in Betracht.

2. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Nach § 18 Nr. 4 VOB/B ist der Auftragnehmer nicht berechtigt, bei Streitfällen die Arbeiten einzustellen. Damit soll sichergestellt werden, daß Meinungsverschiedenheiten der Vertragsparteien über Vertragsinhalt und Bauausführung das Bauvorhaben selbst nicht gefährden, sondern einer internen oder gerichtlichen Auseinandersetzung vorbehalten bleiben. Die Regelung hat lediglich klarstellende Funktion; mit ihr sollen dem Auftragnehmer zustehende Leistungsverweigerungsrechte nach der VOB/B oder nach gesetzlichen Vorschriften nicht abgeschnitten werden (so Heiermann/Riedl/Rusam aaO. B § 18 Rdn. 26; Ingenstau/Korbion aaO. B § 18 Rdn. 72; Daub/Piel/Soergel/Steffani, Kommentar zur VOB Teil B ErlZB 18.37; Nicklisch/Weick aaO. § 18 Rdn. 25; Locher, Das private Baurecht, 5. Aufl. Rdn. 472 mit Hinweis auf eine mögliche Mißverständlichkeit).

b) Diese Auslegung gilt auch im Verbandsprozeß. Die VOB/B ist - anders als sonstige, durchweg vorrangig die Interessen des Verwenders regelnde AGB - kein Vertragswerk, das nur die Interessen einer Vertragsseite verfolgt (Senatsurteil vom 16. Dezember 1982 - VII ZR 92/82 = BGHZ 86, 135 [BGH 16.12.1982 - VII ZR 92/82]). Sie wird daher schon seit Jahrzehnten zutreffend als eine bereitliegende Vertragsordnung bezeichnet (Senat aaO. S. 141). Wenn eine bestimmte Regelung in einem derartigen Regelwerk jahrzehntelang mit gleichbleibendem Verständnis ausgelegt wird (vgl. schon Hereth/Ludwig/Naschold, Kommentar zur VOB (1954) B § 18.4 Ez 18.21), so liegt hier schon objektiv keine Mehrdeutigkeit vor, die bei kundenfeindlicher Auslegung zur Unwirksamkeit von § 18 Nr. 4 VOB/B führen könnte.