Der Angeklagte war seit 1946 Mitglied und zeitweise auch Funktionär der KPD. Daneben gehörte er auch anderen kommunistischen Organisationen an. Von September 1948 bis zum Parteiverbot war er mit kurzen Unterbrechungen hauptberuflich für die KPD tätig, zuletzt als Angestellter der KPD-Landesleitung Niedersachsen. Bereits seit 1955 widmete er seine Arbeitskraft vorwiegend der "Zentralen Arbeitsgemeinschaft Frohe Ferien für alle Kinder" (ZAG). Wegen seiner Tätigkeit nach dem Parteiverbot ist er u.a. als Rädelsführer der ZAG durch Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 4. November 1961 zu neun Monaten Gefängnis verurteilt worden (vgl. BGH 3 StR 58/62).

Zum Tatgeschehen hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: Die KPD-Betriebsgruppe der C.-Werke in H. gibt die monatlich erscheinende Zeitung "Der C.-Arbeiter" heraus, deren Aufgabe es ist, die Ziele der verbotenen KPD zu fördern. Die Zeitung wurde unter Anwendung aller Mittel der Geheimhaltung gedruckt und verbreitet. Der Auftrag hierzu wurde von führenden Funktionären der verbotenen KPD jeweils einem oder mehreren zuverlässigen Genossen gegeben. Für die November-Ausgabe des "C.-Arbeiters" fiel die Wahl auf den Angeklagten. Er wurde eines Tages im Oktober 1963 auf seiner Arbeitsstelle bei der Firma S. in H. von einer ihm unbekannten Person fernmündlich aufgefordert, am selben Tage zu einer angegebenen Zeit zu einem bestimmten Treffpunkt zu kommen. Obwohl der Angeklagte wegen der Begleitumstände annehmen musste, dass es sich um einen Parteiauftrag der verbotenen KPD handelte, folgte er der Aufforderung. Bei dem Treffen erklärte ihm ein unbekannt gebliebener Mann - wahrscheinlich ein Mitglied der KPD-Kreisleitung Hannover -, dass er im Auftrag der Partei die Betriebszeitung der verbotenen KPD-Betriebsgruppe der C.-Werke für den Monat November herzustellen habe. Nach Verabredung eines neuen Treffens zur Übergabe der Matrizen erhielt der Angeklagte ein Abzugsgerät "Geha-Umdrucker" in einem Campingbeutel. Als der Angeklagte, der wegen seiner Vorstrafe den Druck in seiner Wohnung als zu gefährlich ansah, den Funktionär fragte, wo er denn die Zeitungen herstellen sollte, forderte dieser von ihm mehr "Eigeninitiative". Darauf beschloss der Angeklagte, den Druck in der nach seiner Ansicht weniger gefährdeten gemeinsamen Wohnung seiner Schwiegermutter und des Mitangeklagten Ma. durchzuführen, wo er das Abzugsgerät vorerst auf dem Dachboden versteckte. - Zwischen dem 28. Oktober und 1. November 1963 wurde M. wieder von dem Funktionär im Betrieb angerufen und zu einem erneuten Treffen bestellte Dort erhielt er fünf verschiedene Matrizen mit je einem Doppel zur Herstellung der vierseitigen Betriebszeitung und eines Flugblattes, das dem Text der Seite 3 der Zeitung entsprach. Zugleich wurde er mit der Verpackung und Versendung der Zeitung betraut. Seiner Ehefrau waren schon zu einem früheren Zeitpunkt die für die November-Nummer und weitere Ausgaben des "C.-Arbeiters" bestimmten Klebeanschriften übergeben worden. - Am 4. November kaufte der Angeklagte das für den Druck notwendige Abzugspapier und brachte es in die zum Druck vorgesehere Wohnung. Am nächsten Tag begab er sich mit den Matrizen dorthin und stellte 300 Abzüge der November-Ausgabe des "C.-Arbeiters" und des Flugblattes her. Danach verbrannte er die Matrizen und versteckte das Abzugsgerät wieder auf dem Dachboden. Auf dem Wege zu seiner Wohnung wurde er festgenommen. Die Druckerzeugnisse wurden beschlagnahmt.

Auf Grund dieser Feststellungen hat das Landgericht den Angeklagten wegen Zuwiderhandlung gegen das KPD-Verbot (§§ 42, 47 BVerfGG) in Tateinheit mit Geheimbündelei in verfassungsfeindlicher Absicht (§§ 128/94 StGB) zu einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat zum Teil Erfolg.

1.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Geheimbündelei in verfassungsfeindlicher Absicht nach den §§ 128/94 StGB wird von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nimmt nur derjenige als Mitglied im Sinne des § 128 StGB an der Verbindung teil, "der seinen Willen der Verbindung unterordnet und in fortdauernder Weise für ihre Zwecke tätig wird" (BGHSt 18, 296, 300 [BGH 20.03.1963 - 3 StR 5/63]; BGH NJW 1960, 1772 Nr. 19). Einmalige Tätigkeit erfüllt das Merkmal der Teilnahme jedenfalls dann nicht, wenn der Wille fehlt, diese Tätigkeit fortzusetzen oder in anderer Weise künftig für die Geheimverbindung tätig zu werden (BGH 3 StR 17/61 vom 5. Juli 1961; 3 StR 57/63 vom 14. Januar 1964). Nach den oben wiedergegebenen Feststellungen des Landgerichts erschöpft sich die Tätigkeit des Angeklagten in der Vorbereitung und Ausführung des Drucks nur der November-Nummer des "C.-Arbeiters", die er nach dem erteilten Auftrag auch verpacken und versenden sollte. All' dies stellt sich als ein einheitlicher einmaliger Tatvorgang dar, der für sich allein die Anwendung des § 128 StGB nicht rechtfertigt. Das Landgericht hat auch nicht festgestellt, dass der Angeklagte künftig wieder in gleicher oder anderer Weise für die verbotene KPD tätig werden wollte.

Da nicht zu erwarten ist, dass das Landgericht, das mehrfach von einem nur einmaligen Tätigwerden des Angeklagten spricht, in einer neuen Hauptverhandlung hierzu weiter gehende Feststellungen treffen kann, hat der Senat von sich aus in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die Verurteilung aus den §§ 128/94 StGB aus dem Schuldspruch gestrichen. Eines gesonderten Freispruches bedurfte es nicht, da das Landgericht zwischen dieser Gesetzesverletzung und der Zuwiderhandlung gegen das KPD-Verbot zutreffend Tateinheit angenommen hat.

2.

Der vom Landgericht festgestellte Sachverhalt würde dagegen an sich die Verurteilung aus den §§ 42, 47 BVerfGG begründen. Es war jedoch zu berücksichtigen, dass inzwischen das Vereinsgesetz vom 5. August 1964 (BGBl I 593) ergangen ist. Dieses Gesetz ist zwar erst nach der Tat des Angeklagten in Kraft getreten. Es hat aber den § 42 BVerfGG aufgehoben und durch den neugefassten § 90 a StGB ersetzt. Diese Vorschrift droht die bisherige Mindeststrafe von sechs Monaten Gefängnis nur noch in besonders schweren Fällen an. Ein besonders schwerer Fall liegt aber hier nicht vor. Nach dem jetzigen Recht kann für die Straftat des Angeklagten nur § 90 a Abs. 2 n.F. StGB in Betracht kommen, der für die Mitgliedschaft in einer für eine verbotene Partei geschaffenen Ersatzorganisation Gefängnis schlechthin - also ohne Mindeststrafe - androht. Diese Bestimmung ist daher im vorliegenden Fall gegenüber § 42 BVerfGG das mildere Gesetz und somit auf die dem Angeklagten vorgeworfene Tat anzuwenden (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB). Das ist auch vom Revisionsgericht zu beachten (§ 354 a StPO).

Der Senat konnte den Schuldspruch gemäss § 354 StPO entsprechend ändern. Die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts ist in der Revisionsverhandlung erörtert worden (§ 265 StPO, Art. 103 Abs. 1 GG). Der Schuldvorwurf, nämlich der Verstoss gegen das KPD-Verbot, ist derselbe geblieben. Daher kann ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte sich in einem aus § 90 a n.F. StGB eröffneten Hauptverfahren erfolgreicher hätte verteidigen können, als er dies gegen den bisher auf die §§ 42, 47 BVerfGG gestützten Schuldvorwurf getan hat.

3.

Der Strafausspruch musste dagegen aufgehoben werden. Hierzu zwingt schon der Wegfall der Verurteilung aus den §§ 128/94 StGB. Es kann auch nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass das Landgericht auf eine geringere Strafe erkannt haben würde, wenn ihm bei der Verurteilung des Angeklagten schon der jetzige mildere Strafrahmen zur Verfügung gestanden hätte. Dagegen bestanden keine Bedenken, die bisherigen Feststellungen zur Strafzumessung, die rechtlich bedenkenfrei sind, aufrechtzuerhalten.

Die Aufhebung des Strafausspruchs erstreckt sich auch auf die Einziehung und die sonstigen Nebenfolgen, über die das Landgericht erneut entscheiden muss.