Bundesgerichtshof
Urt. v. 08.03.1995, Az.: VIII ZR 313/93

A) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte sei verpflichtet, als Gesamtschuldnerin neben den übrigen aus dem Leasingvertrag haftenden Personen an die Klägerin 69.554,61 DM zu zahlen. Ihre gesamtschuldnerische Haftung erstrecke sich auch auf die wegen fristloser Kündigung aus dem Leasingvertrag geltend gemachten Schadensersatzansprüche der Klägerin gegenüber der Leasingnehmerin. Der Leasingvertrag sei wirksam zustande gekommen. Zwar habe die Klägerin den Leasingantrag der Streithelferin erst nach Ablauf der von dieser gesetzten Annahmefrist angenommen. Die Streithelferin habe aber den Vertrag nach der verspäteten Annahmeerklärung der Klägerin durchgeführt. Darin liege ein Verzicht auf die Befristung der Bindung an das Angebot, jedenfalls aber eine konkludente Annahme der als neuer Antrag zu wertenden verspäteten Annahmeerklärung. Die fristlose Kündigung vom 13. August 1990 sei gemäß § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB wirksam, weil sich die Streithelferin mit zwei aufeinanderfolgenden Leasingraten, nämlich mit den für Juli und August 1990 geschuldeten, in Verzug befunden habe. Daß diese Raten von der Klägerin gestundet worden seien, habe die Beklagte nicht zu beweisen vermocht. Dem Zeugen M. D., der eine Stundung bestätigt habe, sei in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht zu glauben. Entgegen ihrer Berechnung könne die Klägerin allerdings keine Mehrwertsteuer auf ihren Schadensersatzanspruch (restliche Raten und Restwert) beanspruchen. Die Leasingnehmerin - und damit auch die Beklagte selbst - sei nicht aus der Haftung entlassen worden. Der beabsichtigte Übernahmevertrag sei nicht zustande gekommen. Er habe schriftlich abgeschlossen werden sollen. Klägerin und vorgesehener Übernehmer hätten ihn aber wegen Änderungswünschen der Streithelferin nicht unterzeichnet. Der Untergang der Leasingsache ändere an der Haftung der Streithelferin und damit der Mithaftung der Beklagten nichts, da die Sachgefahr wirksam auf die Leasingnehmerin nach § 8 Nr. 1 der Allgemeinen Leasingbedingungen überwälzt worden sei. Die Auffassung der Beklagten, sie habe Zahlung allenfalls Zug um Zug gegen Abtretung der von der Streithelferin an die Klägerin abgetretenen Ansprüche aus der für den Leasinggegenstand abgeschlossenen Kaskoversicherung zu leisten, gehe fehl. Eine Abtretung seitens der Klägerin setze voraus, daß die Streithelferin ihre Ansprüche gegen den Kaskoversicherer an die Klägerin abgetreten habe. Daß dies geschehen sei, habe die Beklagte aber nicht vorgetragen.

B) Das hält der rechtlichen Nachprüfung und den Revisionsangriffen nicht in allen Punkten stand.

I. 1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Beklagte allerdings zur Zahlung der vertraglich geschuldeten, rückständigen Leasingraten für Juli und August 1990 in Höhe von insgesamt 2.759,60 DM (= 2 x 1.210,35 + 14 % MwSt) verurteilt.

a) Rechtlich einwandfrei - von der Revision auch nicht angegriffen - ist das Berufungsgericht von einem wirksamen Vertragsschluß zwischen der Klägerin und der Streithelferin ausgegangen. Zwar ist der Vertrag nicht durch die am 18. April 1990 erklärte Annahme des Angebots vom 29. Dezember 1989 zustande gekommen. Da die Streithelferin an ihr Angebot lediglich sechs Wochen lang gebunden war, war es zur Zeit der Annahmeerklärung bereits erloschen (§§ 146, 148 BGB). Diese stellte aber ein neues Angebot dar (§ 150 Abs. 1 BGB), das die Streithelferin ihrerseits konkludent durch die Inanspruchnahme der Leistungen der Klägerin und die - anfängliche - Erfüllung ihrer Vertragspflichten angenommen hat.

b) Auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin könne die Beklagte neben der Streithelferin als Gesamtschuldner in Anspruch nehmen, ist nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Beklagte wirksam die Mithaftung aus dem Leasingvertrag übernommen und deshalb neben der Streithelferin für die Erfüllung bzw. Nichterfüllung der sich aus dem Vertrag ergebenden Leasingnehmer-Verpflichtungen einzustehen. Es trifft zwar zu, daß die Beklagte ihren Schuldbeitritt auf dem Formular erklärt hat, mit dem die Streithelferin am 29. Dezember 1989 den Abschluß des Leasingvertrages beantragte, und daß der Vertrag nicht aufgrund dieses Angebots, sondern aufgrund der als neues Angebot zu wertenden verspäteten Annahmeerklärung der Klägerin vom 18. April 1990 zustande gekommen ist (oben B I 1). Damit ist der Schuldbeitritt der Beklagten aber nicht gegenstandslos geworden. Diese wollte die Mithaftung für die Verpflichtungen der Streithelferin aus einem Leasingvertrag mit dem Inhalt übernehmen, wie er in dem schriftlichen Antrag vom 29. Dezember 1989 niedergelegt war. Genau mit diesem Inhalt ist der Leasingvertrag schließlich auch zustande gekommen. Davon, ob dies sechs Wochen nach dem ursprünglichen Antrag oder etwas später geschah, hatte die Beklagte ihre Haftungsübernahme nicht abhängig gemacht. Die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen im übrigen ausdrücklich erklärt, sie habe die gesamtschuldnerische Haftung für die Verpflichtungen aus dem Leasingvertrag übernommen.

c) Zur Zahlung der rückständigen Leasingraten für Juli und August 1990 ist die Beklagte entgegen ihrem von der Revision weiterverfolgten Hilfsbegehren uneingeschränkt verpflichtet. Die Ablehnung einer Verurteilung zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus der Kaskoversicherung läßt sich zwar nicht mit der vom Berufungsgericht hierfür gegebenen Begründung rechtfertigen, die Abtretung hätte zur Voraussetzung, daß die Streithelferin (als Versicherungsnehmerin) ihrerseits die Versicherungsansprüche an die Klägerin abgetreten habe, was von der Beklagten jedoch nicht vorgetragen worden sei. Ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 1993, auf die das Berufungsurteil ergangen ist, hat die Beklagte - worauf die Revision zu Recht hinweist - dies ausdrücklich behauptet.

Der Beklagten steht aber kein Recht auf Abtretung der in Frage stehenden Ansprüche zu, das sie der vertraglichen Entgeltforderung der Klägerin entgegenhalten könnte. Die beim Kfz-Leasing üblicherweise vom Leasingnehmer abzuschließende Kaskoversicherung soll das Sacherhaltungsinteresse des Leasinggebers abdecken. Die Abtretung der Ansprüche aus dieser Versicherung an den Leasinggeber dient daher regelmäßig lediglich der Befriedigung von Ansprüchen des Leasinggebers aus Beschädigung oder Verlust der Leasingsache (vgl. BGHZ 116, 278, 283). Hat der Leasingnehmer die Sach- und Gegenleistungsgefahr zu tragen, so muß der Leasinggeber erhaltene Versicherungsleistungen für die Reparatur oder die Wiederbeschaffung der Leasingsache verwenden oder sie bei Beendigung und Abwicklung des Leasingverhältnisses - ebenso wie in anderen Fällen den Verwertungserlös - auf etwaige Schadensersatzforderungen anrechnen. (Rück-)Abtretung von - noch nicht realisierten - Versicherungsansprüchen kann der Leasingnehmer, der vom Leasinggeber auf Befriedigung seines Vollamortisationsinteresses in Anspruch genommen wird, deshalb einredeweise allenfalls gegenüber dem Schadensersatzanspruch des Leasinggebers, nicht aber gegenüber dessen Erfüllungsanspruch auf Zahlung der vereinbarten Leasingraten geltend machen.

2. Dagegen kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben, soweit das Berufungsgericht der Klägerin auch für September 1990 die volle Leasingrate zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen hat. Die Streithelferin und damit auch die Beklagte schuldeten diese Rate als vertragliches Entgelt nicht mehr, nachdem der Leasingvertrag durch die wirksame Kündigung der Klägerin vom 13. August 1990 (dazu unten II 2) aufgelöst worden war.

Ob § 557 BGB als Anspruchsgrundlage herangezogen werden könnte (vgl. hierzu BGHZ 107, 123 [BGH 22.03.1989 - VIII ZR 155/88]), ist noch völlig offen. Sie käme nur in Betracht, wenn - was vom Berufungsgericht noch zu klären sein wird - die Streithelferin den Anhänger entgegen der Behauptung der Beklagten nicht schon im August 1990 zurückgegeben (dazu unten II 3 c aa) und ihn der Klägerin gegen deren Willen auch während des Monats September 1990 vorenthalten hätte.

Sollte sich nach anderweiter Verhandlung ergeben, daß die Voraussetzungen des § 557 BGB nicht erfüllt sind, so kann die Klägerin hinsichtlich der Septemberrate allenfalls Schadensersatz in Höhe der abgezinsten Rate und ohne Mehrwertsteuer zuerkannt werden.

II. Das angefochtene Urteil muß auch aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur weiteren Sachaufklärung zurückverwiesen werden, soweit die Beklagte zur Leistung von Schadensersatz verurteilt worden ist.

1. Allerdings ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht eine Haftungsentlassung der Streithelferin und der Beklagten infolge - schuldbefreiender - Übernahme des Leasingvertrages durch einen Dritten verneint hat. Entgegen der Auffassung der Revision durfte das Berufungsgericht davon ausgehen, die beabsichtigte Übernahmevereinbarung habe - wozu es unstreitig nicht gekommen ist - schriftlich getroffen werden sollen. Die dem entsprechende tatrichterliche Würdigung der Aussagen der Zeugen M. D. und L. läßt Verfahrensfehler nicht erkennen. Damit greift die Vermutung des § 154 Abs. 2 BGB ein, wonach der Vertrag im Zweifel nicht geschlossen ist, bis die verabredete Beurkundung erfolgt ist. Wodurch diese Vermutung hier widerlegt sein könnte, zeigt die Revision nicht auf.

Die Berufung der Klägerin auf die fehlende Schriftform ist auch nicht, wie die Revision hilfsweise meint, deshalb rechtsmißbräuchlich (§ 242 BGB), weil die Geschäftsführer der Klägerin zunächst - vorübergehend - den Fahrer L. der Streithelferin "übernahmen" und die Beklagte anwiesen, durch die Tätigkeit des L. eingehende Frachtgelder künftig ihnen gutzuschreiben. Nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts geschah dies nur vorläufig und ohne rechtliche Bindung in Erwartung der - schließlich gescheiterten - Vertragsübernahme.

2. Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizupflichten, daß die von der Klägerin ausgesprochene fristlose Kündigung gemäß § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB gerechtfertigt war. Gegen die Feststellung des danach vorausgesetzten Verzuges mit zwei aufeinanderfolgenden Leasingraten (hier: für Juli und August 1990) wendet sich die Revision mit der Begründung, die Bestimmung, daß die Leasingraten im voraus zu entrichten seien, finde sich lediglich in § 3 der auf der Rückseite des Leasingantrages vom 29. Dezember 1989 abgedruckten Leasingbedingungen; diese von § 551 BGB abweichende Regelung verstoße gegen § 9 AGBG. Außerdem lasse sich nicht feststellen, daß die Leasingbedingungen der Klägerin überhaupt Inhalt des aufgrund der verspäteten Annahmeerklärung der Klägerin und des konkludenten Verhaltens der Streithelferin zustande gekommenen Vertrages geworden seien. Jedenfalls habe das Berufungsgericht es verfahrensfehlerhaft für nicht bewiesen erachtet, daß die beiden nicht gezahlten Leasingraten gestundet gewesen seien. Damit kann die Revision jedoch keinen Erfolg haben.

a) Nach in Rechtsprechung und Schrifttum einhellig vertretener Auffassung begegnet eine formularmäßige Bestimmung, nach der der Mietzins abweichend von § 551 Abs. 1 BGB monatlich im voraus zu zahlen ist, selbst in Wohnungsmietsachen keinen AGB-rechtlichen Bedenken (vgl. die Nachweise aus Schrifttum und Rechtsprechung in dem Rechtsentscheid vom 26. Oktober 1994 - VIII ARZ 3/94 = NJW 1995, 254 unter III 1).

b) Auch sind die Leasingbedingungen der Klägerin Inhalt des zwischen ihr und der Streithelferin zustande gekommenen Vertrages geworden. Die verspätete Annahmeerklärung der Klägerin nahm den Inhalt des Leasingantrages vom 29. Dezember 1989 und damit auch die darin abgedruckten Leasingbedingungen jedenfalls stillschweigend in Bezug. Da die Leasingnehmerin als Transportunternehmerin Kaufmann im Sinne des § 1 HGB war, sind damit die Leasingbedingungen durch ihre konkludente Annahme des in der verspäteten Annahmeerklärung der Klägerin zu erblickenden neuen Antrages in den Vertrag einbezogen worden.

c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts, daß die von der Beklagten und der Streithelferin behauptete Stundung nicht bewiesen sei, ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden. Dem Zeugen M. D., der eine solche Stundung bestätigt hat, hat das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit dem Landgericht nicht geglaubt. Daß der Zeuge L., wie die Revision geltend macht, eine Stundungsvereinbarung ebenfalls bestätigt habe, läßt sich dessen Aussage nicht entnehmen. Er will - als Zeuge vom Hörensagen - lediglich von dem Zeugen M. D. erfahren haben, daß die Klägerin zweieinhalb Monate Zahlungsaufschub gewährt habe.

War die fristlose Kündigung demnach wegen Zahlungsverzuges der Streithelferin berechtigt, so haftet die Beklagte neben dieser nicht nur auf Zahlung der rückständigen Leasingraten, sondern auch auf Ersatz des Schadens, der der Klägerin durch die von der Streithelferin veranlaßte vorzeitige Vertragsbeendigung entstanden ist.

3. Dessen Höhe hat das Berufungsgericht, was die Revision zu Recht rügt, indessen unzutreffend ermittelt.

a) Hat - wie hier - der Leasingnehmer schuldhaft die vorzeitige Beendigung des Leasingvertrages veranlaßt, so ist er verpflichtet, dem Leasinggeber im Wege des Schadensersatzes die - allerdings abgezinsten - Leistungen zu erbringen, die er zum Zwecke der Vollamortisation bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung noch geschuldet hätte, hier also die restlichen Leasingraten und den kalkulierten Restwert. Andererseits muß sich der Leasinggeber aber auch - schadensmindernd - die Vorteile anrechnen lassen, die er durch die vorzeitige Vertragsbeendigung erlangt. Das ist einmal der Anspruch auf vorzeitigen Rückfluß des eingesetzten Kapitals. Insoweit findet ein Ausgleich durch Abzinsung statt. In Fällen, in denen er infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung die Leasingsache eher als nach dem Vertrag vorgesehen zurückerhält, erlangt er einen weiteren Vorteil, wenn und soweit der Wert der Sache zum Zeitpunkt der früheren Rückgabe den Restwert übersteigt (vgl. dazu BGHZ 94, 195, 217 [BGH 24.04.1985 - VIII ZR 95/84];  82, 121, 132) [BGH 28.10.1981 - VIII ZR 302/80].

b) Im Regelfall kommt dieser Gesichtspunkt allerdings nicht zum Tragen, weil der Leasinggeber aufgrund seiner Schadensminderungspflicht gehalten ist, die Leasingsache bestmöglich zu verwerten, und der so erzielte Erlös auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen ist. Anders ist es dagegen, wenn eine Verwertung - wie hier infolge der Zerstörung der zurückgegebenen Sache - nicht mehr möglich ist und dieser Umstand nicht in die Risikosphäre des Leasingnehmers fällt.

c) So liegt der Fall hier.

aa) Revisionsrechtlich ist davon auszugehen, daß die Leasingsache nach der fristlosen Kündigung des Vertrages am 16. August 1990 der Klägerin zurückgegeben wurde. Die Beklagte hat dies behauptet. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht dazu nicht getroffen.

bb) Nach der wirksamen fristlosen Kündigung des Leasingvertrages und der - zu unterstellenden - Rückgabe der Leasingsache trug die Streithelferin auch nicht mehr das Risiko des Verlustes der Sache. Die in anderem Zusammenhang vom Berufungsgericht unter Hinweis auf § 8 Nr. 1 der Allgemeinen Leasingbedingungen der Klägerin vertretene gegenteilige Auffassung ist unzutreffend. Die dem Leasingnehmer in dieser Klausel zugewiesene Gefahr des zufälligen Untergangs und Verlustes der Leasingsache konnte die Streithelferin nur so lange treffen, als der Leasingvertrag bestand. Er wurde indessen bereits vor der Rückgabe und Zerstörung des Anhängers durch die fristlose Kündigung der Klägerin aufgelöst.

cc) Daß der Wert des Anhängers zum Zeitpunkt seiner Rückgabe an die Klägerin wesentlich höher war, als er bei ordnungsgemäßem Ablauf der vertraglich vorgesehenen Leasingzeit gewesen wäre, ist offensichtlich. Diese war auf 64 Monate festgelegt, während die Rückgabe bereits nach fünf Monaten erfolgte.

d) Das Berufungsgericht hat den in dieser Differenz liegenden Vorteil der Klägerin bei der Feststellung der Schadenshöhe rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt. Es war dessen nicht etwa deshalb enthoben, weil die Beklagte die Entscheidungserheblichkeit des besagten Wertunterschiedes in den Tatsacheninstanzen nicht erkannt und daher nichts zu dessen Höhe vorgetragen hat. Abgesehen davon, daß sich unter Heranziehung von üblichen Abschreibungssätzen die Schätzung (§ 287 ZPO) der Wertdifferenz angeboten hätte, wäre - was die Revision unter Bezeichnung des voraussichtlichen Vortrags der Beklagten zu Recht geltend macht - das Berufungsgericht jedenfalls verpflichtet gewesen, die Parteien im Interesse eines gerechten Prozeßergebnisses gemäß § 139 Abs. 1 ZPO auf den in Rede stehenden Gesichtspunkt hinzuweisen.

III. Für die erneute Entscheidung wird auf folgendes hingewiesen:

1. Der Ermittlung der Wertdifferenz bedürfte es nicht, wenn der Kaskoversicherer zwischenzeitlich Versicherungsleistungen in einer die mögliche Wertdifferenz übersteigenden Höhe an die Klägerin erbracht hätte. In diesem Fall wäre die Versicherungssumme - als eine Art Verwertungserlös - in vollem Umfang auf die Schadensersatzforderung anzurechnen.

2. Soweit die Beklagte zur Zahlung von 5.743,04 DM Verzugszinsen verurteilt worden ist, ergibt sich weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus dem Vorbringen der Klägerin, ob es sich dabei um Zinsen handelt, die gegen die Streithelferin oder die gegen die Beklagte selbst in der Zeit vom 1. Oktober 1990 bis 30. Juni 1990 aufgelaufen sind. In dem - wahrscheinlicheren - ersten Fall wird das Berufungsgericht die Vorschrift des § 425 BGB zu beachten haben.