I.

Der jetzt 32 Jahre alte Antragsteller, der zum 1. Oktober 1952 als Aushilfsangestellter bei dem Kontrollamt des Interzonengrenzdienstes in ... angestellt und zum 1. April 1953 bei dem Hauptzollamt ... in das Angestelltenverhältnis auf unbestimmte Zeit übernommen worden war, wurde mittels der ihm am 24. Februar 1954 ausgehändigten Urkunde vom 4. Februar 1954 in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen und zum Zollgrenzassistenten ernannt. Nachdem er die Anstellungsprüfung für den mittleren Dienst "befriedigend" bestanden hatte, beförderte ihn der Präsident des Landesfinanzamtes -LFA- ... mit der Urkunde vom 30. August 1955, die dem Antragsteller am 19. September 1955 ausgehändigt wurde, zum Zollassistenten. Er wurde in die Planstelle A 8 a/Nr. 216 bei der Grenzaufsichtsstelle ... eingewiesen. Nach der Verfügung des LFA Berlin vom 19. Januar 1956 rechnete sein Besoldungsdienstalter in dieser Gruppe vom 1. August 1955 an.

Im Zuge des Aufbaus der Bundeswehr bewarb sich der Antragsteller, der vom 23. November 1943 ab der früheren Luftwaffe als Berufssoldat angehört, den Dienstgrad eines Gefreiten erreicht und vom 7. April 1945 bis zum 14. November 1948 in britischer Kriegsgefangenschaft zugebracht hatte, um Verwendung bei den Streitkräften. Mit Schreiben vom 16. Mai 1956 wurde er ab 16. Juli 1956 als Unteroffizier eingestellt und davon in Kenntnis gesetzt, daß die ersten vier Monate seiner Dienstzeit als Eignungsübung zu gelten hätten. Er beantragte daraufhin beim Landesfinanzamt ... seine Beurlaubung für den Zeitraum vom 16. Juli bis 15. November 1956. Mittels Verfügung vom 27. Juni 1956 beurlaubte ihn der Präsident des Landesfinanzamtes ab 16. Juli 1956 für die Dauer von vier Monaten ohne Zahlung der Dienstbezüge zur Ableistung einer Eignungsübung bei der Bundeswehr. Die Zahlung der Dienstbezüge wurde mit Ablauf des 15. Juli 1956 eingestellt.

Am 16. August 1956 brachte der Antragsteller, der sich damals auf der Flugzeugführerschule "S" in ... befand, das Gesuch an, ihn wegen ungünstiger Entwicklung seiner familiären Verhältnisse - hervorgerufen durch schwere Erkrankung seiner Ehefrau - zum frühestmöglichen Termin aus der Bundeswehr zu entlassen. Er erklärte sich vor dem Kommandeur der Schule am 23. August 1956 schriftlich damit einverstanden, daß er auf Grund seines Entlassungsgesuches ab sofort ohne weiteren Anspruch auf Besoldung, Trennungsentschädigung usw. bis zu seiner Entlassung vom Dienst beurlaubt werde, und begab sich mit dem ihm am gleichen Tage erteilten Urlaubsschein nach ... in seine Wohnung. Hier wurde ihm am 3. September 1956 die an ihn noch mit seinem militärischen Dienstgrad "Unteroffizier" gerichtete Verfügung des Bundesministers für Verteidigung - Stammdienststelle der Luftwaffe - vom 30. August 1956 zugestellt, inhalts deren er seinem Antrage vom 16. August 1956 entsprechend mit Ablauf des 23. August 1956 aus der Bundeswehr entlassen wurde.

Inzwischen hatte der Antragsteller unter dem 28. August 1956 dem Landesfinanzamt ... angezeigt, daß er durch familiäre Gründe gezwungen gewesen sei, die Eignungsübung bereits nach 1 1/2 Monaten abzubrechen, und daher ab 1. September 1956 dem Hauptzollamt ... wieder zur Verfügung stehe. Er bat, seine Bezüge zum 1. September 1956 auf sein Konto zu überweisen. Der Präsident des Landesfinanzamtes ... hob daraufhin mittels Schreibens an den Antragsteller vom 31. August 1956 dessen Beurlaubung in Abänderung seiner Verfügung vom 27. Juni 1956 mit Ablauf des 31. August 1956 auf und wies ihn an, sich am 1. September 1956 zum Dienstantritt bei dem Vorsteher des Hauptzollamtes ... zu melden. Gleichzeitig teilte er ihm mit, daß bei rechtzeitigem Dienstantritt seine Dienstbezüge ab 1. September 1956 wieder hier ausgezahlt würden. Der Antragsteller nahm seinen Dienst in der ... Zollverwaltung am 1. September 1956 wieder auf. Von einer Kürzung des Besoldungsdienstalters um die Zeit der Beurlaubung - 16. Juli bis 31. August 1956 - sah der Präsident des Landesfinanzamtes in sinngemäßer Anwendung des Eignungsübungsgesetzes vom 20. Januar 1956 (BGBl. I, 13), nach dessen § 7 Abs. 3 und 4 dem Beamten aus der Teilnahme an einer Eignungsübung kein Nachteil erwachsen darf, mittels Beschlusses vom 14. September 1956 ab.

Nachdem der Präsident des Landesfinanzamtes ... durch das Schreiben des Bundesministers für Verteidigung - Stammdienststelle der Luftwaffe - vom 20. Dezember 1956 die nähere Begründung für den Entlassungsantrag des Antragstellers sowie die Daten seiner Beurlaubung und seiner Entlassung erfahren hatte, nahm er den Standpunkt ein, daß der jenem durch die Verfügung vom 27. Juni 1956 bewilligte Urlaub bereits mit der Beendigung der Eignungsübung am 23. August 1956 abgelaufen, der von der Bundeswehr ohne Zahlung von Dienstbezügen gewährte Urlaub kein solcher im Sinne der Verordnung vom 15. Februar 1956 zum Eignungsübungsgesetz (BGBl. I, 71) gewesen und der Antragsteller deshalb verpflichtet gewesen sei, sich bereits am 24. August 1956 in ... zum Dienstantritt bei der Zollverwaltung zu melden. Der hierzu am 21. März 1957 gehörte Antragsteller gab an, er habe sich als bis zum Eintreffen der Entlassungsverfügung beurlaubt angesehen, am 24. August 1956 noch gar nicht endgültig gewußt, ob seinem Entlassungsantrag stattgegeben werde, und sich mit dem Schreiben vom 28. August 1956 zum Dienstantritt ab 1. September 1956 in der Annahme gemeldet, daß ihm die Entlassungsverfügung bis dahin zugestellt sein werde.

Mittels Beschlusses vom 6. Januar 1958 stellte der Präsident des Landesfinanzamtes ... gemäß § 73 Abs. 2 BBG den Verlust der Dienstbezüge des Antragstellers für die Zeit vom 24. August bis 31. August 1956 fest, weil er dem Dienst ohne Genehmigung schuldhaft ferngeblieben sei. Gleichzeitig ordnete er unter entsprechender Abänderung seines Beschlusses vom 14. September 1956 an, daß das Besoldungsdienstalter gemäß Nr. 45 a der Besoldungsvorschriften um die Zeit vom 24. August bis 31. August 1956 zu kürzen sei.

In seiner an den Antragsteller gerichteten Verfügung vom 6. Januar 1958 heißt es:

"Gemäß § 73 Abs. 2 BBG stelle ich hiermit den Verlust Ihrer Dienstbezüge sowie gemäß Nr. 45 a der Besoldungsvorschriften die Kürzung Ihres Besoldungsdienstalters für die Zeit vom 24. bis 31. August 1956 fest."

Zur Begründung wird angeführt, der Antragsteller hätte sich auf Grund des ihm von der Flugzeugführerschule in ... ausgestellten Urlaubsscheines vom 23. August 1956 unverzüglich nach der Beendigung seines Dienstes bei der Bundeswehr zum Dienst bei der ... Zollverwaltung zurückmelden müssen. Seine Verpflichtung hierzu habe sich aber auch daraus ergeben, daß die Urlaubsverfügung des Präsidenten des Landesfinanzamtes ... vom 27. Juni 1956 zweckgebunden gewesen und der Zweck der Beurlaubung mit der Beendigung der Eignungsübung am 23. August 1956 entfallen sei. Das hätte der Antragsteller erkennen und sich gegebenenfalls durch Rückfrage bei seinem Dienstvorgesetzten über den Zeitpunkt seines Dienstantritts vergewissern müssen. Auf den Eingang der Entlassungsverfügung habe es nicht ankommen können, weil der Antragsteller einen gesetzlichen Anspruch darauf gehabt habe, während der Eignungsübung jederzeit aus der Bundeswehr entlassen zu werden; demgemäß habe diese auch die Zahlung seiner Dienstbezüge mit Ablauf des 23. August 1956 eingestellt. Der Antragsteller habe das schließlich auch selbst, richtig erkannt, indem er seinen Dienst beim Hauptzollamt ... noch vor dem Zugang der Entlassungsverfügung wieder aufgenommen habe. Mit seinem Fernbleiben vom Dienst in der Zeit vom 24. August bis 31. August 1956 habe er sich einer grobfahrlässigen Pflichtwidrigkeit schuldig gemacht.

Die Personalakten enthalten eine an die Gehalts- und Lohnstelle - Zoll - gerichtete Kassenanweisung des Landesfinanzamts vom 8. Januar 1958, nach der die an den Antragsteller ausgezahlten Dienstbezüge für die Zeit vom 24. August bis 31. August 1956 auf Grund der oben wiedergegebenen Verfügung vom 6. Januar 1958 einzuziehen sind.

Gegen die ihm am 13. Januar 1958 ausgehändigte Verfügung des Präsidenten des Landesfinanzamtes ... vom 6. Januar 1958 hat der Antragsteller mit dem am 27. Januar 1958 bei dem Bundesdisziplinarhof eingegangenen Schreiben vom 25. Januar 1958 "Rechtsmittel im Sinne der Rechtsmittelbelehrung" erhoben. Er hat sich in der mündlichen Verhandlung gegen den Vorwurf gewandt, seinem Dienst in der ... Zollverwaltung pflichtwidrig und grobfahrlässig ferngeblieben zu sein, den Urlaubsschein der Flugzeugführerschule "S" ... vom 23. August 1956 in Urschrift vorgelegt und den Antrag gestellt,

Der Bevollmächtigte der obersten Dienstbehörde hat die Aufrechterhaltung der Verfügung beantragt und auf die An- und Ausführungen des Antragstellers erwidert.

II.

Die Rechtsmittelbelehrung des Präsidenten des Landesfinanzamtes ... und der Antrag des Antragstellers auf disziplinargerichtliche Entscheidung stützen sich zutreffend auf § 105 Abs. 1 BDO. Der Senat hält, entgegen der in der Bekanntmachung des BMI vom 8. Januar 1958 (GMBl. 1958, 56) enthaltenen Rechtsansicht und Rechtsmittelbelehrung, die Disziplinargerichte für allein zuständig.

Die Auffassung des Bundesministers des Innern

(ebenso Neis, ZBR 1957, 253/58, Hitzlberger ebendort S. 264/66, Grabendorff, BBG 2. Aufl. S. 79 Anm. 3 zu § 73 und S. 239 Anm. 1 b zu § 172 - a.A. Schütz DÖD 1957, 161/64, 165 u. Fußnote 85),

daß vom Inkrafttreten des § 126 des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG), d.h. gemäß dessen § 142 Abs. 1 vom 1. September 1957 an, "in den Fällen der §§ 73 Abs. 2, 163 und 165 Abs. 3 BBG nicht mehr die Bundesdisziplinargerichte, sondern die Verwaltungsgerichte zuständig" seien, geht davon aus, daß mit diesem Zeitpunkt von den Vorschriften des § 105 BDO nur noch die des Abs. 4, "der eine rein disziplinarrechtliche Regelung enthält", weitergelte, während die des Abs. 3 in vollem Umfange, die der Absätze 1 und 2 aber nur insoweit außer Kraft getreten seien, als nicht Abs. 4 auf sie verweise.

Diese Auslegung versucht in Abweichung von dem Gemeinsamen Rundschreiben des BMI und des BMF vom 12. August 1957 (GMBl. 1957, 393) dem § 126 BRRG eine so umfassende allgemeine Geltung zu geben, wie sie weder aus Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift herzuleiten, noch mit dem Zweck vereinbar ist, den die Gesetzgebung seit 1937 mit der Neuregelung des Rechtsweges in Beamtensachen erstrebt hat.

1.

Das BRRG enthält eine den § 105 BDO ausdrücklich erwähnende und seine Aufhebung oder Außerkraftsetzung anordnende Vorschrift nicht. Eine solche Bestimmung konnte der Gesetzgeber auch gar nicht treffen, weil § 105 BDO nicht nur das Antragsverfahren in den Fällen der §§ 73 Abs. 2, 163 und 165 Abs. 3 BBG regelt (§ 105 Abs. 1 bis 3), sondern in seinem Abs. 4 auch das Verfahren bei Streit über die Tragweite einer Disziplinarentscheidung oder deren Folgen. Dabei beschränkt sich § 105 Abs. 4 BDO auf den Ausspruch, daß für die erwähnten Streitigkeiten die Absätze 1 und 2 daselbst entsprechend gelten. Daß das BRRG den Disziplinargerichten die Entscheidung auch in den Fällen entzogen hätte oder hätte entziehen wollen, in denen über die Tragweite einer Disziplinarentscheidung der deren Folgen zu befinden ist, behauptet niemand (vgl. auch Bekanntmachung des BMI). § 105 Abs. 4 BDO kam deshalb für eine Aufhebung sicherlich nicht in Betracht. Ohne die Absätze 1 und 2, auf die er verweist, hinge der Absatz 4 aber in der Luft und müßte nach dem Grundsatz derogatur legi cum pars detrahitur auch als aufgehoben gelten. Schon im Hinblick hierauf verbot sich auch eine Aufhebung oder Außerkraftsetzung des § 105 BDO in seinen Absätzen 1 und 2. Es hätte vielmehr einer Änderung des Abs. 4 oder der Absätze 1 und 2 bedurft, wenn das Antragsverfahren für die Fälle der §§ 73 Abs. 2, 163 und 165 Abs. 3 BBG den Disziplinargerichten nicht weiterhin zugewiesen werden sollte. Eine Änderung des § 105 BDO sieht jedoch das Beamtenrechtsrahmengesetz nicht vor, obwohl es in den Ziffern 1 bis 51 seines § 139 eine Vielzahl von Änderungen und Ergänzungen des BBG aufführt und in seinen § 140 eine Neufassung des § 15 Abs. 2 BDO bringt (vgl. auch Käppner ZBR 1957, 377), deren Abweichung von dem bisherigen Wortlaut eine ungleich geringere praktische Bedeutung hat, als sie einer Änderung oder Neufassung des § 105 BDO zugekommen wäre.

Wenn der Gesetzgeber eine so radikale Änderung des Rechtsweges beabsichtigt hätte, wäre er zweifellos so verfahren wie bei der Normierung des BBG, als er im § 198 Ziff. 15 den § 105 BDO neu faßte und erweiterte. Da er gerade mit dem BRRG selbst eine Klärung herbeiführen wollte, hätte er niemals eine so komplizierte Aufspaltung des § 105 in weitergeltende und ganz oder teilweise außer Kraft tretende Vorschriften, wie sie ihm in der Bekanntmachung des BMI unterstellt wird, der Auslegung durch Verwaltungsbehörden überlassen.

Spricht hiernach bereits das Fehlen jeglicher Bestimmung, die den § 105 BDO ändert oder neu faßt, gegen eine auch nur teilweise eingreifende Aufhebung jener Vorschrift, so läßt sich diese auch nicht aus der Erwägung herleiten, daß das Tätigwerden der Disziplinargerichte in dem Antragsverfahren nach Feststellung des Verlustes der Dienst- oder Versorgungsbezüge der Rechtswegregelung des Beamtenrechtsrahmengesetzes widerspreche.

a.

Ein solcher Widerspruch besteht schon nach dem Wortlaut des § 126 BRRG und des § 105 BDO nicht; denn § 126 Abs. 1 BRRG handelt von den Klagen der Beamten, Ruhestandsbeamten, früheren Beamten und der Hinterbliebenen aus dem Beamtenverhältnis. Er verwendet damit - anders als § 142 Abs. 1 DBG, der von vermögensrechtlichen Ansprüchen des Beamten aus dem Beamtenverhältnis ausging und für sie anordnete, daß sie durch Klage vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen seien - keinen materiellrechtlichen, sondern einen prozessualen Begriff. Hieran wird auch dadurch nichts geändert, daß unter den Klagen im Sinne des § 126 Abs. 1 BRRG nicht nur diejenigen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche, sondern auch die Anfechtungs- und Feststellungsklagen (§§ 9, 11, 15, 16 BVerwGG, §§ 22 bis 25, 52 MRVO 165, §§ 19 bis 23 BerlVerwGG) zu verstehen sind. Das gleiche galt bereits für § 172 BBG in der bis zum 31. August 1957 anzuwendenden Fassung. Auch diese Vorschrift sprach von den "Klagen" der Beamten usw. aus dem Beamtenverhältnis und eröffnete für sie den Verwaltungsrechtsweg, "soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist". Der Antrag auf disziplinargerichtliche Entscheidung nach § 105 Abs. 1 BDO fiel schon seinem Wesen und der Verfahrensgestaltung nach nicht unter die "Klagen" im Sinne des § 172 BBG a.F.

Auch das Gemeinsame Rundschreiben des BMI und BMF geht bei der Verwendung der Begriffe "Klagen"- und "Klageweg" ganz offensichtlich davon aus, daß die Klage und der Klageweg gegen einen Verwaltungsakt schon vor Inkrafttreten des BRRG gegeben sein mußte, wie besonders aus der Fassung des Eingangssatzes im Abschnitt über die Rechtsmittelbelehrung "In allen Fällen, in denen es sich um einen im Klageweg anfechtbaren Verwaltungsakt handelt" zu entnehmen ist. Daß unter Geltung des § 172 BBG a.F. die Nachprüfung der in den Fällen der §§ 73 Abs. 2, 163 und 165 Abs. 3 BBG ergangenen Entscheidungen unbestrittenermaßen den Disziplinargerichten oblag, beruht mithin nicht erst auf dem in jener Bestimmung enthaltenen Vorbehalt anderweitiger gesetzlicher Rechtswegregelung. Der von Hitzlberger, Grabendorff und dem Bundesminister des Innern allein aus dem Wegfall dieses Vorbehalts in § 126 Abs. 1 BRRG gezogene Schluß entbehrt daher der erforderlichen Grundlage. Der in § 105 Abs. 1 und 2 BDO vorgesehene und des näheren geregelte Antrag auf disziplinargerichtliche Entscheidung war begrifflich weder nach § 172 BBG a.F. eine "Klage" aus dem Beamtenverhältnis, noch ist er eine solche nach § 126 Abs. 1 BRRG. An seiner Zulässigkeit konnte sich dadurch, daß der Vorbehalt einer anderweitigen gesetzlichen Rechtswegregelung entfallen ist, nichts ändern.

b.

Erst wenn der in § 172 BBG a.F. und § 126 Abs. 1 BRRGübereinstimmend, verwendete Begriff: "Alle, Klagen der Beamten usw. aus dem Beamtenverhältnis" in weitestem Umfange verstanden und etwa im Sinne von allen Streitfällen aus dem Beamtenverhältnis aufgefaßt wird und wenn ferner zu den Verwaltungsgerichten lediglich die allgemeinen Verwaltungsgerichte, nicht aber auch die Sonderverwaltungsgerichte gerechnet werden, zu denen die Disziplinargerichte gehören

(vgl. Holtkotten i. Bonner Komm. 1950 Anm. A 4 c und C 1 a zu Art. 96 GG; Ule DVBl 1953, 396; Behnke BDO S. 326; Meyer-Hentschel "Der Beamte in Rheinland-Pfalz" 1955 Nr. 4 S. 28; Thieme DVBl 1957, 769; Schütz a.a.O. S. 165 u. die dort zitierten Entscheidungen, Württ.-Bad. VGH 22.7.1950 DVBl 1951, 354 u. OVG Berlin 1.12.1955 JR 1956, 116; unentschieden BVerwG 28.9.1956 NJW 1957, 115 [BVerwG 28.09.1956 - BVerwG II C 183.54]),

könnte die Frage überhaupt Bedeutung gewinnen, welche Folgerungen aus dem Umstände zu ziehen wären, daß der Vorbehalt eines gesetzlich vorgeschriebenen anderen Rechtsweges nicht aus § 172 BBG a.F. in die Bestimmung des § 126 Abs. 1 BRRGübernommen worden ist.

Daß er nicht völlig hinfällig geworden ist, ergibt sich schon daraus, daß die Zulässigkeit des ordentlichen Rechtsweges für Schadensersatzklagen der Beamten gegen ihren Dienstherrn aus Amtspflichtverletzung wegen der Verfassungsgarantie in Artikel 34 GG nicht hat angetastet werden können. Von der Rechtswegregelung in § 126 Abs. 1 BRRG wird anerkanntermaßen auch die Ausübung der Disziplinargerichtsbarkeit durch selbständige Disziplinargerichte nicht betroffen, wie denn auch das Gesetz selbst innerhalb seiner Vorschriften für die Landesgesetzgebung in § 45 Abs. 3 ausdrücklich sagt: "Das Nähere über die Verfolgung von Dienstvergehen regeln die Disziplinargesetze". Mit der Fortlassung des Vorbehaltes der anderweitigen Rechtswegregelung hat daher offenbar nicht mehr zum Ausdruck gebracht werden sollen, als daß der ordentliche Rechtsweg für die Klagen der Beamten usw. aus dem Beamtenverhältnis - von den Fällen des Artikels 34 GG abgesehen - in vollem Umfange zugunsten des Verwaltungsrechtsweges abgeschafft ist, was bis dahin in den Ländern zum Teil noch nicht der Fall war. Durch § 126 Abs. 1 BRRG fanden mit anderen Worten die Bestrebungen ihren Abschluß, die darauf abzielten, den Zivilgerichten die Entscheidung in beamtenrechtlichen Streitigkeiten zu entziehen und sie den Gerichten zu übertragen, deren allgemeine Aufgabe es ist, über Fragen des Verwaltungsrechts zu entscheiden.

Der den Gegensatz Verwaltungsrechtsweg oder ordentlicher Rechtsweg beseitigenden Vorschrift kann nicht unterstellt werden, sie habe zugleich einen neuen Gegensatz innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit selbst dadurch schaffen wollen, daß sie die bisherige Abgrenzung des Rechtsweges zwischen den allgemeinen Verwaltungsgerichten und den Disziplinargerichten zugunsten der ersten geändert habe.

Weil § 126 BRRG sich nur gegen den ordentlichen Rechtsweg richtet, konnte der Gesetzgeber von einem Übergang der "Klagen" in Beamtensachen auf die Verwaltungsgerichte sprechen. Denn für diese und die ordentliche Gerichtsbarkeit gilt weitgehend das gleiche Verfahrensrecht, so daß für die Klagen vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten die Vorschriften der Zivilprozeßordnung subsidiär anzuwenden sind (z.B. § 26 BVerwGG), während für das Disziplinarverfahren nach § 20 BDO die Vorschriften der Strafprozeßordnung ergänzend herangezogen werden müssen.

Die in der Bekanntmachung des BMI vertretene Ansicht würde daher nicht nur eine Änderung des Rechtsweges, sondern auch zugleich den Übergang zu einer völlig anderen Verfahrensart bedeuten, die den betroffenen Beamten prozessual und finanziell erheblich schlechter stellt. Denn während auf seinen Antrag nach der BDO ein auf der Untersuchungsmaxime beruhendes gebührenfreies Offizialverfahren stattfindet, in dem die Behörde die gesamte Beweislast trägt, zwingt ihn der Verwaltungsrechtsweg zu einem parteibetriebenen, erst durch Klage noch anhängig zu machenden Verfahren, das sich nach anderen Regeln, auch Beweisregeln richtet, und den betroffenen Beamten mit nicht unerheblichen Risiken neben den Gebühren belastet. Eine solche radikale Umgestaltung des Verfahrens hat das Gemeinsame Rundschreiben, auf das die Bekanntmachung verweist, in keiner Weise berücksichtigt.

Als der Gesetzgeber zum ersten Male im § 142 DBG den Rechtsweg für Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis neu regelte, übertrug er die bisher vor den ordentlichen Gerichten zu verfolgenden vermögensrechtlichen, damals die einzigen überhaupt vor Gerichten geltend zu machenden Ansprüche der Beamten, den Verwaltungsgerichten. Diese Regelung galt ausnahmslos; denn einen Vorbehalt, wie im § 172 BBG a.F. enthielt § 142 DBG nicht. Damit wäre, wenn der Gesetzgeber sich der zum Reichsrecht in Rechtsprechung und Schrifttum vertretenen Ansicht, daß die Feststellung des Gehaltsverlustes einen vermögensrechtlichen Anspruch des Beamten betreffe, angeschlossen hätte, nunmehr ohne weiteres der Verwaltungsrechtsweg gegen die Verfügung nach § 17 Abs. 2 DBG eröffnet worden. Das war nicht der Fall. Vielmehr hat der Gesetzgeber, weil die Feststellung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 DBG "an sich schon dienststrafrechtlichen Charakter hat"

(so der zuständige Referent des RMdI Goedecke in Anm. 5 zu § 105 RDStO bei Pfundtner-Neubert I c 13; ähnlich Wittland, RDStO 2. Aufl. S. 861 Note 1 zu § 105),

in enger Anlehnung an die im preußischen Recht vertretene, den Disziplinarcharakter herausstellende Auffassung die gerichtliche Nachprüfung der Feststellung des Gehaltsverlustes den Disziplinargerichten übertragen. Weil die Regelung des DBG auf einer von der bisherigen, zum § 14 RBG entwickelten Auffassung grundsätzlich abweichenden Rechtsansicht beruhte

(vgl. dazu Brand, DBG 4. Aufl. S. 210 Anm. 14 zu § 17; Fischbach, DBG 2. Aufl. S. 317 Anm. D 1 zu § 17),

war sie schon aus diesem Grunde keine Ausnahme von der vorbehaltlosen Neuregelung des Rechtsweges für die vermögensrechtlichen Ansprüche der Beamten. Sie wurde daher nicht einmal mittelbar als Ausnahmeregelung von § 142 DBG erfaßt.

Dasselbe gilt für § 172 BBG a.F. nach seiner Entstehungsgeschichte. Gegenüber dem Entwurf der Regierungsvorlage (BT-Drucks. Nr. 2846 I. Wahlperiode 1949), der im § 169 Abs. I neben dem ordentlichen Rechtsweg für vermögensrechtliche Ansprüche den Verwaltungsrechtsweg für sonstige Klagen aus dem Beamtenverhältnis vorsah, regte der Bundesrat (Ziff. 39 der Änderungsvorschläge, Anlage 2 zur BT-Drucks. Nr. 2846) an, für alle Klagen der Beamten einheitlich den Vertwaltungsrechtsweg zu wählen. Diesen Vorschlag griff der Beamtenrechtsausschuß auf und beschloß die im § 172 BBG enthaltene Fassung (BT-Drucks. Nr. 4246 S. 63). Gegenstand der vorangegangenen Ausschußberatungen war daher ausschließlich die. Beseitigung eines der beiden im Regierungsentwurf genannten - dem bis dahin geltenden Rechtszustand entsprechenden - Rechtswege. Die Erörterungen betrafen infolgedessen nur die Zivil- und die Verwaltungsgerichtsbarkeit (vgl. die Protokolle des Beamtenrechtsausschusses, z.B. der 179. Sitzung vom 28. September 1952). Das erklärt auch die schließlich in § 172 BBG a.F. gewählte einheitliche, diesen beiden Gerichtsbarkeiten gemeinsame verfahrensrechtliche Bezeichnung "Klagen".

Der Rechtsweg im § 105 RDStO für den Fall des § 17 Abs. 2 DBG (= § 73 Abs. 2 Satz 1 BBG) konnte somit durch die Auseinandersetzung über Inhalt und Fassung des § 172 BBG gar nicht berührt werden. Er wurde daher nicht nur nicht geändert, sondern durch § 198 Ziff. 15 BBG auch auf die Fälle der §§ 163 und 165 Abs. 3 BBG ausgedehnt. Das ergab sich aus dem für den Bundesgesetzgeber bei der Normierung dieser Vorschriften maßgebenden Gesichtspunkt, daß die hier behandelten Tatbestände ebenso wie der des § 73 Abs. 2 Satz 1 BBG (= § 17 Abs. 2 DBG) Dienstvergehen betreffen. Es ist daher nur folgerichtig, wenn nunmehr die das Dienstvergehen und damit den Gehaltsverlust feststellende Verfügung als ausschließlich oder zumindest überwiegend disziplinarrechtlicher Art angesehen und dem entsprechenden Rechtsweg zugewiesen wurde. Damit fiel § 105 BDO schon wegen seines besonderen Gegenstandes weder unmittelbar noch auch nur mittelbar als Ausnahme über den Vorbehalt des § 172 Abs. 1 BBG a.F. unter diese Vorschrift, wie Anders (BBG Anm. 1 zu § 172) annimmt. Das bestätigt der Nachtrag zum Ausschußbericht (zu Drucks. Nr. 4246 S. 22), der den Zweck der Vorbehaltsklausel dahin erläutert:

"Der Ausschuß hat sich nach eingehender Beratung für die Einheit des Rechtsweges an die Verwaltungsgerichte entschieden. Er hat dabei nicht verkannt, daß für den Anspruch auf Schadenersatz und für den Rückgriff aus der Amtshaftung bei Amtspflichtverletzungen der ordentliche Rechtsweg nach Art. 34 GG offen bleiben muß. Diese durch die Gesetzgebung seit Jahrzehnten, in der Weimarer Verfassung in Art. 131 festgelegte und vom Bonner Grundgesetz in Artikel 34 übernommene. Regelung bleibt allerdings als Ausnahme bestehen."

Diese Ausführungen sind auch maßgebend für § 126 BRRG. Denn nach der dazu gegebenen Begründung in der Regierungsvorlage - federführend der BMI - (BR-Drucks. Nr. 1549 S. 60 II. Wahlperiode 1953) sollte

"die Grundsatzentscheidung, die der Bundesgesetzgeber bei der Verabschiedung des Bundesbeamtengesetzes für die Verfolgung von Rechten aus dem Beamtenverhältnis getroffen hat",

in das Rahmengesetz übernommen werden. Die anschließende

Erläuterung:

"Das Beamtendisziplinarrecht, für das ein eigenes Verfahren mit besonderen Gerichten besteht, wird hierdurch nicht berührt",

stellt eindeutig klar, daß der Rechtsweg zu den Disziplinargerichten wegen des Sondercharakters dieser Gerichte und wegen der diesen eigenen Verfahrensart ebensowenig von der Rechtswegregelung des § 126 BRRG wie von der des § 172 BBG erfaßt worden ist.

Hatte das Rahmengesetz wie das BBG nicht nur die Disziplinargerichtsbarkeit, sondern schlechthin das Bundesdisziplinarrecht und das in der BDO geregelte Verfahrensrecht von der Neuregelung des Rechtsweges grundsätzlich ausgenommen, konnte weder der in § 126 des Regierungsentwurfs zum BRRG enthaltene Vorbehalt noch dessen Streichung die Rechtswegregelung des § 105 BDO irgendwie berühren. Die Bemerkung in Ausschußbericht (BT-Drucks. Nr. 3363 S. 13, II. Wahlperiode 1953):

"Der letzte Halbsatz des § 126 Abs. 1 ist gestrichen, weil er bereits in der Fassung des § 172. Abs. 1 BBG zu Mißverständnissen geführt hat",

erweist, daß die Streichung des Vorbehalts nur zur Klärung der bereits durch § 172 BBG a.F. und durch § 126 des Entwurfs in ihrem Geltungsbereich bestimmten Rechtswegregelung dienen, nicht aber die Handhabe bieten sollte, diese Regelung im Wege einer extensiyen Auslegung willkürlich auf bis dahin eindeutig nicht betroffene Rechtsgebiete und Gerichtsbarkeiten auszudehnen.

Da die vom Beamtenrechtsausschuß gewünschte Ausnahmebehandlung der Ansprüche aus Amtshaftung des Vorbehaltes an sich nicht bedurfte, weil hier der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten unter der verfassungsrechtlichen Garantie des Art. 34 GG steht (so auch Hitzlberger a.a.O. u. Bekanntmachung des BMI), ist die Streichung nur insofern von Bedeutung, als durch sie Zweifel, die sich aus Sonderregelungen wie in den §§ 8, 13 des Erstattungsgesetzes ergeben hatten, behoben und landesrechtliche Vorschriften über die Zuständigkeit von Zivilgerichten für vermögensrechtliche Ansprüche aus dem Beamtenverhältnis beseitigt wurden (vgl. Hitzlberger ZBR 1957, 264/266, Käppner ZBR 1957, 377 und Maetzel in MDR 1957, 585 [OLG Frankfurt am Main 10.01.1957 - 6 Wb 46/56]).

2.

Unhaltbar ist die Behauptung in der Bekanntmachung des BMI, daß sich die auf § 105 BDO beruhende Zuständigkeit der Bundesdisziplinargerichte "in den Fällen der §§ 73 Abs. 2, 163 und 165 Abs. 3 BBG nicht auf Disziplinarangelegenheiten, sondern auf die Nachprüfung von Verwaltungsakten mit anderem als disziplinarrechtlichem Inhalt" beziehe.

a.

Die gerichtliche Nachprüfung der den Gehaltsverlust feststellenden Verfügungen hat ebenso wie die der Disziplinarverfügungen die Feststellung von Amtspflichtverletzungen, d.h. von Dienstvergehen zum Inhalt. Beide Verfügungen haben ihrem Gegenstand nach dieselbe disziplinarrechtliche Bedeutung und sind daher in den §§ 105 und 26, Abs. 4 und 5 BDO demselben disziplinargerichtlichen Antragsverfahren unterworfen.

Der Gehaltsverlust kraft Gesetzes wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst hat seinen Ursprung im preußischen Recht

(§§ 10 u. 12 bzw. 11 u. 13 der VOen vom 10. bzw. 11.7.1849 - GSS. 253 bzw. 271 -, §§ 7 u. 9 bzw. 8 u. 10 der Disziplinargesetze vom 7.5.1851 - GSS 218 - bzw. 21.7.1852 - GSS 465 -, § 5 Beamten DStO bzw. § 4 Richter DStO vom 27.1.1932 - GSS 59 bzw. 79 -).

Dieses Dienstvergehen hatte hier in doppelter Hinsicht eine Sonderbehandlung erfahren. Denn es war neben dem allgemein umschriebenen Begriff des Dienstvergehens die einzige tatbestandsmäßig bezeichnete Pflichtverletzung, und nur bei ihm waren besondere absolute Maßnahmen verwirkt: einmal der Gehaltsverlust für die Dauer des Fernbleibens und zum anderen die Höchststrafe bei Überschreiten einer gewissen Dauer. In beiden Fällen war das Ermessen ausgeschlossen; die zuständige Behörde oder das Disziplinargericht mußten, wenn sie den entsprechenden disziplinaren Tatbestand festgestellt hatten, die gesetzlichen Folgen aussprechen. Der Disziplinarcharakter beider Maßnahmen ist daher unverkennbar. Sie wurden darüber hinaus auch als die einzigen absoluten Strafen angesehen. An dem disziplinaren Inhalt der den Gehaltsverlust feststellenden Verfügung änderte sich nichts dadurch, daß nur sie, nicht aber auch die Höchststrafe, als absolute Maßnahme in das RBG übernommen und hier unter die Amtspflichten eingeordnet wurde. Das ergab sich daraus, daß das RBG nicht nur, wie die preußischen Disziplinargesetze, die Disziplinarvorschriften, sondern auch die allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften mit den Beamtenpflichten enthielt und daher den einzigen disziplinaren Sondertatbestand bei diesen behandelte und von den Vorschriften über die Disziplinarstrafen trennte.

Wesentlich ist, daß sich die materielle Grundlage sowohl für den Gehaltsverlust als auch für die Disziplinarbestrafung einheitlich im materiellen Disziplinarrecht, d.h. in den Vorschriften über die Pflichten und Dienstvergehen der Beamten fand und findet, enthalten entweder, wie früher in Preußen in den Disziplinargesetzen oder, wie im Reich und im Bund in den allgemeinen Beamtengesetzen. Das unerlaubte Fernbleiben vom Dienst verliert daher nicht seinen disziplinaren Charakter als Dienstvergehen, soweit es die gesetzliche Folge des § 73 Abs. 2 BBG (= § 14 RBG = § 17 Abs. 2 DBG) auslöst. Denn diese ist "die Rechtsfolge eines Sachverhalts, der die Erfordernisse eines Dienstvergehens im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 DBG erfüllt und daher die Verhängung einer der in § 4 Abs. 1 RDStO bezeichneten Dienststrafen rechtfertigt" (Wittland a.a.O.; ähnlich Goedecke a.a.O., Brand RDStO a.a.O. u. DBG a.a.O.). Weil das schuldhafte unerlaubte Fernbleiben vom Dienst eine Pflichtverletzung aktiver Beamten ist und daher stets ein Dienstvergehen nach § 77 Abs. 1 BBG darstellt, bedurfte es hier nicht einer besonderen Normierung als Dienstvergehen, wie es im Falle des gleichfalls in § 105 Abs. 1 BDO genannten § 163 BBG, der Pflichtverletzungen von Ruhestandsbeamten betrifft, im § 77 Abs. 2 Nr. 4 BBG notwendig war.

Der Dienstvorgesetzte nimmt daher mit der Feststellung des schuldhaft unerlaubten Fernbleibens vom Dienst eine den Disziplinarbehörden, und -gerichten übertragene Aufgabe wahr, gleichgültig, ob mit der Feststellung die Verhängung einer Disziplinarstrafe oder der Gehaltsverlust begründet wird, was häufig sogar gleichzeitig von derselben Stelle geschieht. Der disziplinarrechtliche Inhalt der beiden Verfügungen kann in dem einen Falle ebensowenig wie in dem anderen bestritten werden.

b.

Der in der Bekanntmachung enthaltene Hinweis auf die Vorschriften der §§ 73 Abs. 2 Satz 3 und 163 Satz 3 BBG, nach denen eine disziplinarrechtliche Verfolgung, d.h. eine Disziplinarbestrafung gemäß § 77 Abs. 3 BBG wegen desselben Sachverhalts nicht ausgeschlossen ist, widerlegt die Auffassung des BMI eindeutig. Denn diese Vorschriften wären überflüssig, wenn die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge keinen disziplinaren Charakter hätte. Weil das Gegenteil der Fall ist, hat der Gesetzgeber im Jahre 1937 im § 105 Abs. 3 RDStO und im Jahre 1953 in den obengenannten Vorschriften des BBG ausdrücklich die Zulässigkeit einer Disziplinarbestrafung neben der Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge hervorgehoben. Das geschah, um diese Maßnahme eindeutig vom den in einem besonderen Katalog enthaltenen Disziplinarstrafen abzusetzen und vor allem die Anwendung des Grundsatzes ne bis in idem im Verhältnis der beiden Maßnahmen zueinander auszuschließen, was nach früherem, vor 1937 geltenden Reichsrecht lange streitig war.

Während das preußische Recht beide Maßnahmen im gleichen Zusammenhang einheitlich nebeneinander behandelte und damit auch nebeneinander zuließ, führte die vom Reichstag (Sten. Berichte 1872 S. 699/700) beschlossene Abänderung des von der Regierung vorgelegten Entwurfs eines Reichsbeamtengesetzes (Drucks. Nr. 9 des Anlage-Bandes 3 S. 66 der Sten. Berichte des RT, I. Legislaturperiode, III. Session 1872) zu Unklarheiten, die nach der Regierungsvorlage nicht hätten auftreten können; denn diese folgte in den §§ 75 und 76 der preußischen Regelung. Bezeichnend ist, daß für ihre Streichung und für die Einfügung des Gehaltsverlustes wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst in die Urlaubsvorschrift des § 14 RBG vom Berichterstatter der Dritten Kommission, des RT rein disziplinarrechtliche Gründe angeführt wurden: Gegen die Vorschriften spreche formell, daß sie, abweichend von der grundsätzlichen Haltung des Entwurfs, neben dem allgemeinen Disziplinartatbestand als ein einziges spezielles Vergehen das Fernbleiben aus dem Amt ohne Urlaub bezeichneten und dafür absolute Strafen festlegten, und materiell, daß hier, obwohl kein Zweifel bestehe, daß die in den §§ 75 und 76 bezeichneten Handlungen Amtspflichtverletzungen und daher Dienstvergehen darstellten das sonst bei allen anderen Dienstvergehen eingeräumte Ermessen durch Festsetzung absoluter Strafen ausgeschlossen werde.

Von dem disziplinaren (Straf -) Charakter der Feststellung des Gehaltsverlustes ging der Berichterstatter für den RBG-Entwurf ebenso selbstverständlich aus wie die Rechtsprechung und das Schrifttum zum preußischen Recht. So hatte das Preußische Staatsministerium "in Erwägung, daß die ebengenannten gesetzlichen Bestimmungen als Straffestsetzungen zu betrachten sind", in seinem Beschluß vom 14. April 1860 (JustMBl. S. 170) bestimmt, daß die einbehaltenen Beträge unter den Ordnungsstrafen zu verrechnen seien. In gleicher Weise hatten das Reichsgericht

(z.B. RGZ 52, 20; 113, 145; 125, 317) und das Schrifttum

(z.B. v. Rheinbaben, Preuß. Disziplinargesetze, 2. Aufl. S. 131; v. Dultzig, Das Preuß. Disziplinargesetz für die nichtrichterlichen Beamten, 1914 S. 69; Brand, Die Preuß. Disziplinargesetze 1. Aufl. S. 178)

die Verfügung auf Grund der §§ 8 und 10 des Gesetzes vom 21. Juli 1852 als eine Maßnahme disziplinarrechtlichen Charakters, als eine Ordnungsstrafe im weiteren Sinne bezeichnet. Daher mußte das Preuß. OVG die Zulässigkeit einer Fortführung des förmlichen Disziplinarverfahrens, das durch den Widerspruch des Beamten gegen die Feststellungsverfügung ausgelöst wurde, nach dem Ausscheiden des Beamten damit zu rechtfertigen suchen, daß es der Verfügung neben ihrem unbestrittenen Disziplinarcharakter auch eine gewisse vermögensrechtliche Bedeutung beilegte (OVG 90, 408/13).

Der Ausschluß des Grundsatzes ne bis in idem verstand sich in Preußen infolge der besonderen Regelung von selbst und brauchte daher nicht noch ausdrücklich hervorgehoben zu werden, wie dies zum § 14 RBG für notwendig gehalten wurde. So erklärte der Reichsdisziplinarhof (z.B. bei Schultze-Simons S. 496), der in § 14 angeordnete Nachteil sei keine der erst in den §§ 73 und 74 angeführten Disziplinarstrafen und führe daher keinen Verbrauch des disziplinaren Strafanspruchs herbei. Diese Rechtsprechung ist in den §§ 105 Abs. 3 RDStO und 73 Abs. 2 Satz 3, 163 Satz 3 BBG legalisiert worden, um alle Zweifel nach dieser Richtung auszuschließen. Das schien umsomehr geboten, als mit der Änderung des Rechtsweges im Reich die zu § 14 RBG vertretene Ansicht von dem vermögensrechtlichen Charakter des Gehaltsverlustes und der Feststellungsverfügung ihre Grundlage verloren hatte, auf die bis dahin im Reich die Ablehnung des Disziplinarstrafcharakters der Feststellungsverfügung gestützt worden war. Denn für die abweichende rechtliche Beurteilung im Reich und in Preußen wurde vor allem die Verschiedenheit des Rechtsweges als maßgebend angesehen, die sich daraus ergab, daß beim Fehlen einer den preußischen Vorschriften entsprechenden Regelung gegen die Verfügung im Reich automatisch die Zivilgerichte zuständig wurden. Nach dem nun einmal gegebenen Rechtsweg, der nach § 13 GVG einen bürgerlichen Rechtsstreit voraussetzte, verwandte man den Begriff des vermögensrechtlichen Anspruchs auf die rechtliche Charakterisierung des Gegenstandes der Feststellungsverfügung und sah deshalb in dem nach § 14 RBG eintretenden Gehaltsverlust die Verwirklichung eines Anspruches auf Ersatz des durch das unerlaubte Fernbleiben entstandenen Schadens (vgl. die obengenannte Rechtsprechung und Literatur, dazu Brand, Die Reichsbeamtengesetze, 3. Aufl. S. 150 und Kanngießer, Das Recht der Deutschen Reichsbeamten, 1874 S. 71, der von einer "Deliktsobligation" spricht). Unter dem Zwang, den ordentlichen Rechtsweg auch zivilrechtlich begründen zu müssen, blieben die gegen diese Zweckkonstruktion sprechenden erheblichen Bedenken unerörtert, so vor allem, daß in diesem angeblichen "Schadensersatzprozeß" lediglich der Rechtsgrund, und zwar ein Dienstvergehen, nicht aber der Umfang des Schadens individuell zu prüfen und festzustellen war, die Höhe des Schadens vielmehr kraft Gesetzes stets automatisch in Höhe des Gehaltsteiles feststand, den der Beamte für die Dauer seines unerlaubten Fernbleibens an sich zu beanspruchen hatte.

Mit der Änderung des Rechtsweges im Reich wurde die gekünstelte Auslegung, nach der der jeweils gegebene Rechtsweg den Rechtscharakter des Gehaltsverlustes und der sie feststellenden Verfügung bestimmt, entbehrlich. Der Verlust der Dienstbezüge wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst wurde nunmehr, wie früher in Preußen, seinem wahren rechtlichen Gehalt nach als eine Disziplinarmaßregel und nicht als ein bloß vermögensrechtlicher Nachteil angesehen (z.B. Brand, DBG a.a.O. und RDStO 3. Aufl. S. 434, Fischbach DBG 1. Aufl. Anm. IV 1 zu § 17 Abs. 2). Davon geht auch die amtliche Begründung zur RDStO aus, der zufolge § 105 "die Vorschriften des DBG über die Folgen des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst nach der formellen Seite" ergänzt. Die oben wiedergegebene Anmerkung Goedecke's zu Abs. 3 des § 105 RDStO stellt klar, daß der dienststrafrechtliche Charakter der Feststellung des Gehaltsverlustes nach § 17 Abs. 2 Satz 2 DBG der Anlaß war, den Grundsatz ne bis in idem durch die RDStO besonders auszuschließen. Wenn die Feststellungsverfügung dagegen "ein Verwaltungsakt mit anderem als disziplinarrechtlichen Inhalt", z.B. die Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches wäre, hätte es eines Hinweises auf eine daneben zulässige Disziplinarbestrafung nicht bedurft.

Die Rechtslage hat sich im neuen Bundesrecht nicht verändert. Die Abweichung zwischen dem Wortlaut des § 105 Abs. 3 RDStO und dem der §§ 73 Abs. 2 Satz 3 und 163 Satz 3 BBG ist die Folge einer verkürzenden Fassung und daher nur redaktioneller Art. Nie ist streitig gewesen, daß die den Gehaltsverlust feststellende Verfügung einen disziplinarrechtlichen Inhalt hatte, weil sie auf der Feststellung eines Dienstvergehens, also eines disziplinarrechtlichen Tatbestandes beruht; streitig war nur, ob sie auch eine Disziplinarbestrafung im engeren oder weiteren Sinne darstellte.

3.

Geht man aber entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers mit der Bekanntmachung des BMI davon aus, daß der § 126 BRRG (§. 172 BBG a.F.) auch den Rechtsweg zu den Disziplinargerichten berühre, ist es nicht folgerichtig, dies lediglich - aber auch hier nur teilweise - für den in § 105, nicht aber auch für den in § 119 Abs. 1 BDO geregelten Rechtsweg anzunehmen. Denn sollte § 126 BRRG wegen des Fortfalls der Vorbehaltsklausel eine umfassende, d.h. über den allgemeinen Rahmen des § 172 BBG a.F. hinausgehende Geltung auch für das Bundesdisziplinarrecht haben, müßten auch hier für den Rechtsweg und die Rechtsmittelbelehrung die Ausführungen des gemeinsamen Rundschreibens vom 12. August 1957 zutreffen, auf den die Bekanntmachung ausdrücklich verweist. Dann wäre generell anstelle der in der BDO vorgesehenen Verfahren vor Disziplinargerichten der Klageweg vor den allgemeinen Verwaltungsgerichten gegeben. Der Rechtsweg zu Disziplinargerichten könnte nur unter denselben Voraussetzungen bestehenbleiben, wie er auch für den ordentlichen Rechtsweg nach Inkrafttreten des BRRG gegeben ist, d.h. nur, wenn und soweit ein vom § 126 BRRG abweichender Rechtsweg ausdrücklich unter den Schutz des Grundgesetzes gestellt ist, wie im Falle des Art. 34 GG. Eine entsprechende grundgesetzliche Rechtswegregelung gibt es im Bundesdisziplinarrecht aber nicht. Durch Art. 33 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 96 Abs. 3 GG ist vielmehr nur die Disziplinargerichtsbarkeit als solche verfassungsrechtlich gerantiert, nicht aber der in der BDO, einem einfachen Bundesgesetz, bestimmte Rechtsweg. Es ist daher nicht einzusehen, aus welchem Grunde der im § 119 Abs. 1 BDO bezeichnete Rechtsweg unangetastet bleiben sollte, der des § 105 aber nicht, und warum innerhalb des § 105 dessen Absatz 4 weitergelten, Absatz 3 in vollem Umfange und die Absätze 1 und 2 nur mit Einschränkung außer Kraft getreten sein sollten. Nach § 142 Abs. 2 BRRG sind alle dem § 126 BRRG widersprechenden Vorschriften am 1. September 1957 außer Kraft getreten. Damit wäre, weil weder § 105 noch § 119 BDO verfassungsrechtlichen Schutz genießen, der Rechtsweg zu den Disziplinargerichten stärker als der zu den ordentlichen Gerichten betroffen.

Die in der Bekanntmachung versuchte Einschränkung durch eine Unterscheidung zwischen Verwaltungsakten mit und ohne disziplinarrechtlichem Inhalt ist nicht nur gegenstandslos, weil die Disziplinargerichte auch bisher nur für Verwaltungsakte disziplinarrechtlichen Inhalts zuständig waren, sondern auch rechtlich unzulässig, weil § 126 BRRG eine solche Unterscheidung nach dem Inhalt der Klagen nicht kennt. Die im § 142 DBG und § 169 der Regierungsvorlage zum BBG noch erwähnten vermögensrechtlichen Ansprüche erscheinen im § 172 BBG und § 126 BRRG nicht mehr. Hier ist vielmehr nur von dem rechtstechnischen Begriff der "Klage" der Beamten aus dem Beamtenverhältnis schlechthin, ohne jede Einschränkung auf einen bestimmten Gegenstand, die Rede. So könnten auch Verwaltungsakte mit disziplinarrechtlichem Inhalt von der Geltung des § 126 BRRG nicht ausgenommen werden, ohne dem Gesetz Gewalt anzutun. Daher ist die ungerechtfertigte Einschränkung mit dem in der Bekanntmachung behaupteten erweiterten Geltungsbereich des § 126 BRRG nicht in Einklang zu bringen und nur verständlich aus dem Bemühen, der verfassungsrechtlich geschützten Disziplinargerichtsbarkeit eine Zuständigkeit zu belassen. Deren Abgrenzung liegt aber nicht im Ermessen einer obersten Verwaltungsbehörde, zumal es an einer dahingehenden Ermächtigung im Gesetz fehlt; Ausnahmen hätten bei einer der bisherigen Regelung entsprechenden Vorbehaltsklausel wie der des § 172 BBG a.F. nur in Gesetzen selbst festgelegt werden können. Die Bekanntmachung widerspricht daher jeder im Rechtsstaat zulässigen Rechtswegregelung und ist schon aus diesem Grunde nicht haltbar.

Das in der Bekanntmachung für die Rechtswegregelung als entscheidend angesehene und von § 126 BRRG angeblich nicht berührte Merkmal ist überdies nicht maßgebend für die Abgrenzung des Rechtsweges zwischen der allgemeinen Verwaltungs- und der Disziplinargerichtsbarkeit. Denn die im § 119 Abs. 1 BDO genannte ausschließliche Zuständigkeit der Disziplinargerichte für die richterliche Nachprüfung der auf Grund der BDO ergehenden Anordnungen und Entscheidungen der Dienstvorgesetzten ist z.B. im § 31 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 172 BBG nicht beachtet. Hiernach entscheiden bei Pflichtverletzungen von Probebeamten die allgemeinen Verwaltungsgerichte nicht nur darüber, ob ein Dienstvergehen vorliegt, sondern auch noch darüber, ob "eine im förmlichen Disziplinarverfahren zu verhängende Disziplinarstrafe (§ 11 Abs. 1 BDO)" angemessen ist. Das BRRG hat diese Entscheidung nicht den Disziplinargerichten Übertragen und damit das vom BMI als maßgebend bezeichnete Unterscheidungsmerkmal nicht anerkannt. Auch die Bekanntmachung des BMI erwähnt diesen offensichtlichen Widerspruch mit der von ihr behaupteten absoluten und ausschließlichen Zuständigkeitsregelung nicht, obwohl das nach ihrem Ausgangspunkt nähergelegen hätte als die Beschäftigung mit dem § 105 BDO.

§ 31 Abs. 1 Nr. 1 BBG widerlegt die Unterstellung in der Bekanntmachung, daß nur die auf Grund der BDO ergehenden Anordnungen und Entscheidungen der Dienstvorgesetzten disziplinarrechtlichen Inhalt haben. Die Fassung des § 119 Abs. 1 BDO

"für die richterliche Nachprüfung der auf Grund dieses Gesetzes ergehenden Anordnungen und Entscheidungen der Dienstvorgesetzten sind die Bundesdisziplinargerichte ausschließlich zuständig"

läßt eine solche Auslegung nicht zu; denn sie legt ihr eine Bedeutung bei, die sie nie gehabt und auch nach Inkrafttreten des BRRG nicht gewonnen hat. Weder gibt sie dem Disziplinarrechtsweg einen verfassungsrechtlichen Schutz, noch schloß oder schließt sie den Rechtsweg nach § 105 BDO aus. Sie beruht vor allem nicht auf der ihr unterstellten durchgehenden strengen Scheidung zwischen den Vorschriften des Bundesbeamtengesetzes und der Bundesdisziplinarordnung. Die Aufteilung der bis 1937 im Reich einheitlich in einem Gesetz zusammengefaßten allgemeinen beamtenrechtlichen und disziplinarrechtlichen Vorschriften auf zwei Gesetze läßt keinerlei Rückschlüsse auf eine Absicht des Gesetzgebers zu, diese beiden Gebiete auch rechtlich streng zu trennen. Abgesehen davon, daß das materielle Disziplinarrecht bis auf geringfügige Ausnahmen Ausschließlich im Beamtengesetz geregelt ist, beweist der Allgemeine Teil der Amtlichen Begründung zur RDStO das Gegenteil. Danach hätte "vieles, namentlich der enge sachliche Zusammenhang des Dienststrafrechts mit dem allgemeinen Beamtenrecht, für eine Vereinigung beider Gegenstände in einem Gesetz" gesprochen, jedoch habe "der Umfang der Dienststrafvorschriften schon aus Gründen der praktischen Handhabung eine Trennung in zwei Gesetze" geboten.

Bejaht man daher die Geltung des § 126 BRRG auch für den disziplinargerichtlichen Rechtsweg, so würde, weil die in der Bekanntmachung gegebene Einschränkung unhaltbar ist, die Rechtswegregelung der BDO in Frage gestellt, zumindest, soweit es sich um die disziplinargerichtliche Nachprüfung von Verwaltungsakten innerhalb und außerhalb von Disziplinarverfahren handelt. Das berührt die Regelungen z.B. der §§ 26 Abs. 4 und 5, 27 Abs. 2 und 52 Abs. 2 und 4 bei Disziplinarverfügungen, des § 81 Abs. 3 bei Anordnungen der vorläufigen Dienstenthebung und Gehaltseinbehaltung nach den §§ 78 und 79, des § 105 Abs. 4 bei Einstellungsverfügungen mit Kostenentscheidungen (§ 98 Abs. 2) oder Feststellungen, die den Verfall der einbehaltenen Beträge herbeiführen (§ 82 Abs. 1), und des Art. 8 des DStrÄndGesetzes vom 28. November 1952 (BGBl. I S. 749) bei Wiederaufnahme politisch beeinflußter Disziplinarverfahren.

4.

Die in der Bekanntmachung des BMI vertretene Auffassung verkennt den vom Gesetzgeber mit § 172 BBG und § 126 BRRG verfolgten Zweck, die bisherige Doppelgleisigkeit des Rechtsweges zu den ordentlichen und den Verwaltungsgerichten, wie sie noch in der Regierungsvorlage zum BBG vorgeschlagen worden war, zu beseitigen und im Interesse der Rechtssicherheit eine einheitliche Rechtsprechung zu gewährleisten.

Der Beamtenrechtsausschuß ging bei seinen Beratungen des Entwurfs eines BBG von Anfang an davon aus, daß eine Klärung erforderlich sei, "wenn die Doppelgleisigkeit beider Rechtswege wegen Zuständigkeitsfragen zu Schwierigkeiten führe" und wählte schließlich als einzigen den Verwaltungsrechtsweg, um zwei sich widersprechende Entscheidungen über denselben Gegenstand durch das Verwaltungsgericht und das Zivilgericht auszuschließen. Diese Absicht ist in Abschnitt VI des Nachtrages zum Ausschußbericht (zu Drucks. Nr. 4246 S. 22) mit allem Nachdruck hervorgehoben.

"Die Einheit des Rechtsweges bei Verfolgung von vermögensrechtlichen und nichtvermögensrechtlichen Ansprüchen und die Vermeidung einer verschiedenen Auslegung des Rechtes hielt der Ausschuß für so wichtig, daß er die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte vorgesehen hat. Er hat dabei außerdem in Betracht gezogen, daß das Beamtenverhältnis und die sich aus ihm ergebenden rechtlichen Beziehungen und Ansprüche einen öffentlichrechtlichen Charakter haben."

Der hier ausgesprochene Zweck bestimmt eindeutig die Tragweite der Neuregelung des Rechtsweges im § 172 BBG und im § 126 BRRG mit und ohne Vorbehaltsklausel. Denn der Wille des Gesetzes war auch für diese maßgebend, so daß ihr Fortfall den Vorschriften der genannten Gesetze keinen anderen Sinn und keine andere Richtung gegeben hat.

Die einheitliche Bestimmung des Verwaltungsrechtsweges konnte den erstrebten Zweck nur dort erreichen, wo die Entscheidungen in Beamtensachen in vollem Umfange der bis dahin zuständigen anderen Gerichtsbarkeit entzogen und auf die allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit übertragen worden sind, wie es bei dem Übergang vom ordentlichen auf den Verwaltungsrechtsweg der Fall ist. Dasselbe gilt aber nicht im Verhältnis zwischen der Disziplinar- und der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit, weil hier die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges für die in § 105 Abs. 1 BDO genannten Fälle die Entscheidung der Disziplinargerichte über denselben Gegenstand, nämlich die Feststellung darüber, ob eines der dort genannten Dienstvergehen vorliegt, nicht ausschließt. Das hätte nur erreicht werden können, wenn insoweit zugleich ein Tätigwerden der Disziplinargerichte überhaupt und damit jede Bestrafung wegen derartiger Dienstvergehen verhindert worden wäre.

Da der Gesetzgeber diese Konsequenz durchaus erkannt hatte, schloß er, als er für die beamtenrechtlichen Ansprüche den Verwaltungsrechtsweg wählte, diesen dort aus, wo er sich mit dem Disziplinarrecht überschnitten hätte. Infolgedessen trat neben den Verwaltungsrechtsweg wegen der vermögensrechtlichen Ansprüche im § 142 DBG der Rechtsweg zu den Disziplinargerichten im § 105 RDStO, soweit die gerichtliche Nachprüfung die Feststellung des Gehaltsverlustes wegen unerlaubten Fernbleibens vom Dienst betraf. Das war, weil § 142 DBG nicht durchgeführt würde (§ 182 DBG) und es generell bei dem ordentlichen Rechtsweg blieb, die einzige Neuregelung des Rechtsweges, die im Jahre 1937 in. Kraft trat. Das zeigt, wie sehr dem Gesetzgeber daran lag, die auf diesem Teilgebiet für die Rechtsprechung gefährliche Doppelgleisigkeit des bisherigen Rechts zu beseitigen. Dasselbe wiederholte sich für das BBG, als unabhängig von der allgemeinen Rechtswegregelung des § 172 BBG durch § 198 Ziff. 15 BBG der § 105 RDStO neu gefaßt und der Rechtsweg zu den Disziplinargerichten für weitere im BBG behandelte Verfügungen, die besondere disziplinare Tatbestände betreffen, eröffnet wurde. Denn auch der Bundesgesetzgeber war sich wohl bewußt, daß er sein Ziel, jede Doppelgleisigkeit des Rechtsweges im Beamtenrecht auszuschließen, nicht erreichen konnte, wenn er unterschiedslos und mechanisch gegen beamtenrechtliche Verfügungen, ohne Rücksicht auf ihren Gegenstand, den Verwaltungsrechtsweg zuließ, sondern daß er diesen dort ausschließen mußte, wo seine Einführung die 1937 beseitigte Doppelgleisigkeit wieder eingeführt hätte. In diesem Zusammenhang offenbart der Satz in der Begründung zur Regierungsvorlage des BRRG

"Das Beamtendisziplinarrecht ... wird hierdurch nicht berührt"

seine ganze Bedeutung und Tragweite, denn er schließt sich unmittelbar der Erklärung an, daß die Übernahme der "Grundsatzentscheidung" des Bundesbeamtengesetzes, d.h. des § 172 BBG, notwendig sei,

"um eine einheitliche Rechtsprechung der Gerichte auf dem Gebiet des Beamtenrechts sicherzustellen"

(BT-Drucks. Nr. 1549 S. 60, II. Wahlperiode 1953).

Das Gegenteil will ganz bewußt die Bekanntmachung des BMI erreichen und betont diese ihre Absicht noch besonders dadurch, daß sie den § 105 Abs. 3 BDO, der den gesetzgeberischen Zweck am reinsten ausspricht, als "in vollem Umfange außer Kraft getreten" bezeichnet.

Wenn das zuträfe, würde eine weitergehende Konkurrenz zwischen der disziplinargerichtlichen und der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung eintreten, als sie sonst zwischen verschiedenen Gerichtsbarkeiten besteht, weil beide Entscheidungen nicht nur denselben Sachverhalt haben, sondern diesen auch nach denselben Rechtsvorschriften beurteilen müssen. Die Entscheidungen stehen, weil sie keine Vortragen betreffen, auch nicht in gewisser Abhängigkeit voneinander, vielmehr ist ihr Gegenstand in vollem Umfange identisch. Daher hätten voneinander abweichende Entscheidungen, wie sie die Bekanntmachung herbeiführen will, eine viel schwerer wiegende Bedeutung als solche anderer Gerichte. Dazu kommt, daß für diesen Fall keine echte Abhilfe gegeben wäre. Es würde nicht nur an einer dem § 13 BDO entsprechenden Bindungsvorschrift, sondern auch an der Möglichkeit fehlen, das Disziplinarverfahren nach § 14 BDO auszusetzen, weil von der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst die Beurteilung dieses Dienstvergehens im Disziplinarverfahren nicht abhängt.

§ 119 Abs. 2 BDO, der "für die Beurteilung der vor einem Gericht geltend gemachten Rechte aus dem Beamtenverhältnis" die Bindung an endgültige bzw. rechtskräftige Entscheidungen der Dienstvorgesetzten und Bundesdisziplinargerichte vorschreibt, hat praktisch nur dann Bedeutung, wenn der Gehaltsverlust nach Abschluß des Disziplinarverfahrens festgestellt und gerichtlich nachgeprüft würde, was bisher selten geschah. Die Möglichkeit der Aussetzung des Verfahrens nach den Vorschriften der ZPO besonders des § 148 ist schon bei der. Ausschußberatungen über ein BBG nicht als ausreichende Maßnahme angesehen worden, um voneinander abweichende Entscheidungen in derselben Sache auszuschließen und damit von der Beseitigung der Doppelgleisigkeit im Verhältnis von ordentlicher- und Verwaltungsgerichtsbarkeit absehen zu können. Sie dürfte daher nach dem vorher Gesagten noch weniger geeignet sein, eine Doppelgleisigkeit zwischen Disziplinar- und Verwaltungsgerichtsbarkeit erträglich erscheinen zu lassen, ganz abgesehen davon, daß es sehr fraglich ist, ob diese Vorschrift der ZPO nach ihrer Fassung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren bei der hier gegebenen besonderen Sach- und Rechtslage überhaupt Anwendung finden kann.

III.

Der Senat hält daher die in der Bekanntmachung vom 8. Januar 1958 vertretene Rechtsauffassung und die dort gegebene Rechtsmittelbelehrung für unvereinbar mit dem BRRG.

Demnach ist § 105 BDO noch in vollem Umfange anwendbar und der darauf gestützte Antrag des Antragstellers vom 25. Januar 1958 auf disziplinargerichtliche Entscheidung an sich statthaft und in rechter Form und Frist angebracht (§ 105 Abs. 1 BDO). Daß der Antragsteller ihn nicht sogleich in der Antragsschrift begründet hat, ist dabei unschädlich, weil § 105 Abs. 1 - anders als § 26 Abs. 4 BDO für den Antrag auf disziplinargerichtliche Entscheidung gegenüber einer Disziplinarverfügung - einen Begründungszwang, dem innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist zu genügen wäre, nicht aufstellt. Der Antragsteller konnte sich daher zur Begründung seines Antrages noch in der gemäß § 105 Abs. 2 BDO angeordneten mündlichen Verhandlung äußern, was er denn auch getan hat.

Die Entscheidung über seinen Antrag obliegt auch dem Bundesdisziplinarhof. Zwar gehören im Bundesgebiet die dem Landesfinanzamt ... - Zoll- und Verbrauchssteuerverwaltung - entsprechenden Oberfinanzdirektionen zu den Mittelbehörden, deren Feststellungsverfügungen von den Bundesdisziplinarkammern nachzuprüfen sind. In ... übt jedoch der Präsident des Landesfinanzamtes, der die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge des Antragstellers verfügt hat, für seinen Dienstbereich die Befugnisse der obersten Dienstbehörde aus (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 3 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der in einzelnen Verwaltungszweigen des Landes ... beschäftigten Personen vom 26. April 1957 - BGBl. I, 397). Daraus und aus § 4 Abs. 1 Satz 1 des genannten Gesetzes ergibt sich die Zuständigkeit des Bundesdisziplinarhofes für die Entscheidung über den Antrag des Antragstellers.

In der Sache selbst hält die Feststellungsverfügung vom 6. Januar 1958, die dem Antragsteller mit der Aushändigung gegen sein Empfangsbekenntnis am 13. Januar 1958 sowohl nach § 175 BBG in Verbindung mit § 5 des Verwaltungszustellungsgesetzes vom 3. Juli 1952 (BGBl. I, 379) wie auch nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 BDO wirksam zugestellt worden ist, der rechtlichen Erörterung nicht stand.

Nach § 73 Abs. 2 BBG verliert der Beamte seine Dienstbezüge, wenn er dem Dienst ohne Genehmigung schuldhaft fernbleibt.

Bei der gegebenen Sachlage fehlt es im vorliegenden Fall schon an einem nicht genehmigten Fernbleiben des Antragstellers vom Dienst. Denn er war durch die Verfügung des Präsidenten des Landesfinanzamtes ... vom 27. Juni 1956 mit Wirkung ab 16. Juli 1956 für die Dauer von 4 Monaten ohne Zahlung der Dienstbezüge zur Ableistung einer Eignungsübung bei der Bundeswehr beurlaubt. Diese Beurlaubung schloß nach ihrem Wortlaut die hier in Rede stehende Zeit vom 24. August bis 31. August 1956 ein. Der Antragsteller, der für diesen Zeitraum nach der Urlaubsverfügung keinen Anspruch auf Zahlung von Dienstbezügen seitens der ... Zollverwaltung hatte und in seinem Schreiben vom 28. August 1956 darum bat, seine Bezüge zum 1. September 1956, dem Tage der Wiederaufnahme seines hiesigen Dienstes, auf sein Konto zu überweisen, hat Gehalt für die Tage vom 24. August bis 31. August 1956 weder gefordert noch bezogen. Das ist in der mündlichen Verhandlung klargestellt worden. Insbesondere hat der bevollmächtigte Beamte der obersten Dienstbehörde auf Befragen bestätigt, daß der an die Gehalts- und Lohnstelle - Zoll - gerichteten Kassenanweisung des Landesfinanzamts vom 8. Januar 1958, die an den Antragsteller ausgezahlten Dienstbezüge für die Zeit vom 24. August bis 31. August 1956 wieder einzuziehen, nur die Bedeutung eines internen Buchungsvorganges zukomme. Damit entsteht die Frage, ob die Feststellungsverfügung nicht gewissermaßen ins Leere getroffen hat und der Antrag auf disziplinargerichtliche Entscheidung nicht demzufolge des Rechtsschutzbedürfnisses ermangelt. Gleichwohl ist die Beschwer und das Rechtsschutzinteresse des Antragstellers an einer Nachprüfung der Verfügung vom 6. Januar 1958 zu bejahen. Denn der Präsident des Landesfinanzamtes ... hat ihn nun einmal entgegen dem Wortlaut der Urlaubsverfügung vom 27. Juni 1956 zur Wiederaufnahme des Dienstes am 24. August 1956 für verpflichtet erachtet, die grob fahrlässige Verletzung seiner Dienstpflicht angenommen und daraufhin nicht nur den Verlust der Dienstbezüge festgestellt, sondern auch die Kürzung seines Besoldungsdienstalters um die Zeit vom 24. August bis 31. August 1956 angeordnet.

Der Auffassung der obersten Dienstbehörde, daß die Urlaubsverfügung vom 27. Juni 1956 zweckgebunden gewesen, die Zweckbestimmung mit der Beurlaubung des Antragstellers von der Flugzeugführerschule "S" ... am 23. August 1956 hinfällig geworden und dieser deshalb gehalten gewesen sei, sich am 24. August 1956 zum Dienstantritt bei dem Hauptzollamt (ZG) ... zu melden, kann nicht beigepflichtet werden.

Einmal hat der Präsident des Landesfinanzamtes zunächst selbst nicht die Meinung vertreten, daß sich seine Urlaubsverfügung vom 27. Juni 1956 wegen Wegfalls des mit ihr verfolgten Zweckes von selbst erledigt habe. So hat er auf die Anzeige des Antragstellers vom 28. August 1956 hin dessen Beurlaubung aus dem ... Zolldienst ausdrücklich mit Ablauf des 31. August 1956 aufgehoben.

Zum anderen wurde die Eignungsübung, als welche die ersten vier Monate der Dienstzeit des Antragstellers in der Bundeswehr galten - § 2 Abs. 1 Satz 2 des Freiwilligengesetzes vom 23. Juli 1955 (BGBl. I. 449), § 60 Abs. 1 SoldG - und für deren Dauer Beamte aus dem Gebiete der Bundesrepublik kraft Gesetzes - § 7 Abs. 1 des ohne ... ergangenen Eignungsübungsgesetzes - ohne Dienstbezüge beurlaubt sind, im Rechtssinne noch nicht dadurch beendet, daß ihn der Kommandeur der Flugzeugführerschule am 23. August 1956 nach ... beurlaubte. Denn hierdurch erlosch das Dienstverhältnis des Antragstellers zur Bundeswehr noch nicht. Dessen Auflösung trat vielmehr erst auf Grund der Entlassungsverfügung des Bundesministers für Verteidigung - Stammdienststelle der Luftwaffe - vom 30. August 1956 ein, die dem Antragsteller am 3. September 1956 an seinem ... Wohnsitz zugestellt wurde. Daß er während der viermonatigen Eignungsübung auf seinen Antrag jederzeit zu entlassen war - § 60 Abs. 1 S. 4 SoldG - und er am 16. August 1956 seine Entlassung zum frühestmöglichen Termin erbeten hatte, besagt noch nicht, daß der Entlassungstermin in der Verfügung vom 30. August 1956 auf den Ablauf des 23. August 1956 zurückverlegt werden durfte (vgl. Fischbach BBG 2. Aufl. § 30 Anm, III, § 32 Anm. III 2, § 33 Anm. I 2). Es haben offenbar auch weder der Antragsteller noch der Kommandeur der Flugzeugführerschule in ... mit einer solchen Entlassung gerechnet, wie daraus hervorgeht, daß die Schule in den nach Formular ausgestellten Urlaubsschein vom 23. August 1956 hinter den vorgedruckten Worten "bis zum" eingesetzt hat: "auf Widerruf/(zu seiner Entlassung)". Jedenfalls wird dadurch der Charakter der Beurlaubung als einer vorläufigen und nur den inneren Dienst der Bundeswehr berührenden Maßnahme unterstrichen. Deshalb kann es für die Frage, wann der Antragsteller seinen Dienst in der ... Zollverwaltung wieder angetreten hatte, auch nicht ausschlaggebend sein, daß der ihm von der Flugzeugführerschule erteilte Urlaub unbezahlt und nicht gemäß §§ 1 und 4 der Verordnung zum Eignungsübungsgesetz vom 15. Februar 1956 (BGBl. I, 71) auf den ihm zustehenden Jahresurlaub anrechenbar war. Ebenso kann auf sich beruhen, ob die vom Antragsteller am 23. August 1956 vor dem Kommandeur der Schule abgegebene Erklärung, daß er mit seiner sofortigen Beurlaubung vom Dienst ohne weiteren Anspruch auf Besoldung, Trennungsentschädigung usw. einverstanden sei, überhaupt mit dem Grundsatz vereinbar ist, daß auf die laufenden Dienstbezüge weder ganz noch teilweise verzichtet werden kann; vgl. § 83 Abs. 2 BBG.

Auch die von der obersten Dienstbehörde geäußerte Ansicht, der Urlaubsschein der Flugzeugführerschule "S" ... vom 23. August 1956 habe die Weisung an den Antragsteller enthalten, während seiner Beurlaubung von der Bundeswehr Dienst in Berlin zu verrichten, ist nicht haltbar. Nach dem Urlaubsschein, der dem Senat in Urschrift vorgelegen hat, war der Antragsteller "vom 23. August 1956 nach Dienst bis zum auf Widerruf/(zu seiner Entlassung) zum Dienst nach ..., beurlaubt". Bei der Ausstellung des Urlaubsscheins ist, wie die Urschrift ergibt, der Vordruck verwendet worden, der die Beurlaubung des Soldaten von einem kalendermäßig bestimmten und einzurückenden Tage nach Dienst bis zum ebenso einzusetzenden Kalendertage zum Dienst vorsieht. In dem für die Erteilung des Urlaubsscheins vom 23. August 1956 benutzten Formular hat die Flugzeugführerschule augenscheinlich vergessen, die in diesen Falle nicht passenden Worte "zum Dienst" zu streichen. Eine Anweisung an den Antragsteller sich unverzüglich nach seinem Eintreffen in ... am 24. August 1956 zum Dienstantritt in der ... Zollverwaltung zu melden, läßt sich mithin aus dem Wortlaut des Urlaubsscheins nicht entnehmen. Abgesehen davon, hatte die Flugzeugführerschule in ... zu einer solchen Weisung weder Anlaß noch Befugnis.

Kann hiernach der objektive Tatbestand eines unerlaubten Fernbleibens vom Dienst nicht festgestellt werden, so ist das hinsichtlich der subjektiven Seite erst recht nicht möglich. Bei dem gegebenen Sachverhältnis und dem Unterschiede in dessen rechtlicher Würdigung durch die oberste Dienstbehörde einerseits und den beschließenden Senat andererseits könnte dem Antragsteller eine auch nur durch Fahrlässigkeit verschuldete Dienstpflichtverletzung nicht zur Last fallen. Es käme deshalb auch nicht darauf an, daß der Antragsteller selbst am 28. August 1956, also noch vor der am 3. September 1956 bewirkten Zustellung der Entlassungsverfügung des Bundesministers für Verteidigung, den ihm vorgeordneten Zollgrenzkommissar II in ... aufgesucht hat und in dessen Geschäftszimmer das auf dem Dienstwege an das Landesfinanzamt ... gerichtete Schreiben vom gleichen Tage hat anfertigen lassen, mit dem er sich ab 1. September 1956 der ... Zollverwaltung wieder zur Verfügung stellte. Im übrigen hat der Antragsteller auch in der mündlichen Verhandlung glaubhaft angegeben, daß ihm schon aus geldlichen Gründen daran gelegen war, seinen hiesigen Dienst mit dem 1. September 1956 wieder aufzunehmen. Irgendwelche Schlüsse dahin, daß der Antragsteller selbst erkannt habe, schon vor dem Eintreffen der Entlassungsverfügung zum Wiedereintritt in den Dienst der ... Zollverwaltung verpflichtet zu sein, könnten deshalb aus seinem Verhalten nicht gezogen werden.

Nach alledem war die Feststellung des Verlustes der Dienstbezüge des Antragstellers für die Zeit vom 24. August bis 31. August 1956 und die daran als notwendige Folge geknüpfte Kürzung seines Besoldungsdienstalters um die gleiche Zeit nicht berechtigt. Die Verfügung des Präsidenten des Landesfinanzamts ... vom 6. Januar 1958 mußte daher aufgehoben werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf der in § 105 Abs. 2 Satz 3 BDO vorgeschriebenen sinngemäßen Anwendung der §§ 99 ff BDO.