I.

Der Kläger, der seit dem 1. Juli 1973 als Steuerbevollmächtigter selbständig tätig ist, leistete vom 23. September bis 18. Oktober 1974 eine Wehrübung ab. Zu den Verhältnissen in seinem Büro zur Zeit der Wehrübung heißt es im Tatbestand des Berufungsurteils u.a.:

"Er beschäftigte damals in seiner Praxis die Auszubildenden Sigrid K. und Heike W., die die zweieinhalbjährige Ausbildung zur Steuerfachgehilfin am 1. August 1972 bzw. 1. August 1974 begonnen hatten. Für eine einige Zeit vor der Wehrübung entlassene Steuerfachgehilfin konnte erst im Jahre 1975 eine Nachfolgerin eingestellt werden. Im Herbst 1974 betreute der Kläger nach seinen Angaben vor dem Verwaltungsgericht 70 bis 80 Mandanten. Er übte zu rund 90 % Beratungstätigkeit aus; im Rahmen dieser Tätigkeit erstellte er nach Überprüfung der eingereichten Buchhaltungsunterlagen und Durchführung einer Abschlußbesprechung für die Mandanten die Bilanzen. Im übrigen erledigte er für 4 bis 5 Mandanten mit Hilfe einer EDV-Anlage die Buchhaltungsarbeiten. Mit Hilfe der Auszubildenden wurden, wie er vorträgt, monatlich höchstens 9, wahrscheinlich aber nur 4-5 Handbuchungen vorgenommen."

Mit Antrag vom 27. Juni 1974 beantragte der Kläger bei dem Beklagten Verdienstausfallentschädigung nach § 13 Abs. 1 des Unterhaltssicherungsgesetzes - USG - und Aufwendungsersatz für Miete der Berufsstätte und weitere laufende Betriebsausgaben nach § 13 Abs. 5 (jetzt Abs. 3) USG, weil sein Betrieb während der Wehrübung ruhe. Der Beklagte bewilligte durch vorläufigen Bescheid vom 11. September 1974 Verdienstausfallentschädigung nach der Tabelle der Anlage II zu § 13 USG in Höhe des Mindestbetrages von 468 DM. Der Bescheid enthielt den Hinweis, es werde noch geprüft werden, ob der Betrieb ruhe.

Mit seinem Widerspruch machte der Kläger vor allem geltend, die beiden Auszubildenden könnten während seiner wehrdienstbedingten Abwesenheit nur "unproduktive Arbeit verrichten, insbesondere Literaturablage, Informationsdienste versenden und Posteingänge bezüglich Rechtsbehelfsfristen überwachen, etc."; alle Arbeiten könnten gegenüber den Mandanten nicht berechnet werden, so daß ein Umsatzausfall von 100 % zu erwarten sei. Der Regierungspräsident Arnsberg wies den Widerspruch durch Widerspruchsbescheid vom 25. November 1974 mit der Begründung zurück, der Betrieb sei fortgeführt, worden, und der bewilligte Mindestbetrag von 468 DM sei gemäß § 13 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 (jetzt Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2) USG als fiktiver Aufwendungsersatz für Ersatzkräfte zu gewähren.

Mit seiner Klage hat der Kläger begehrt, unter Änderung des vorläufigen Bescheides und Aufhebung des Widerspruchsbescheides den Beklagten zur Zahlung von 6.002,10 DM (= 2.340 DM Verdienstausfallentschädigung + 4.130,10 DM Betriebsausgaben - 468 DM bisherige Zahlung) zuzüglich 4 % Zinsen seit 29. November 1974 zu verpflichten.

Das Verwaltungsgericht hat nach Beweisaufnahme die Klage abgewiesen, weil der Betrieb nicht geruht habe. Seine Haupttätigkeit, für etwa 70-80 Mandanten die Bilanzen zu erstellen, habe der Kläger nach Beendigung der Wehrübung ohne Einkommenseinbußen nachgeholt. Die übrigen in der Kanzlei anfallenden Arbeiten seien auch während der Abwesenheit des Klägers von den Lehrlingen etwa im üblichen Umfang erledigt worden.

Mit seiner Berufung hat der Kläger noch geltend gemacht, die infolge der Teilnahme an der Wehrübung notwendig gewordenen Nacharbeiten hätten ihn über einen Zeitraum von 1 1/2 Jahren gehindert, neue Mandanten anzunehmen.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung im wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen: Werde einerseits keine Ersatzkraft eingestellt, andererseits aber auch nicht jede betriebliche Tätigkeit aufgegeben, so sei die Entscheidung, ob der Betrieb ruhe oder fortgeführt werde, unter Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Betriebes und des Zweckes des Unterhaltssicherungsgesetzes zu treffen. Es komme darauf an, ob die "Funktionsfähigkeit des Betriebes als Erwerbsquelle" während des Wehrdienstes fortbestehe oder vorübergehend wegfalle. Hiernach könne von Betriebsfortführung auch gesprochen werden, wenn der Betrieb eingeschränkt und weniger Gewinn erwirtschaftet werde, oder wenn die Aufgaben des Wehrpflichtigen von den Mitarbeitern mit übernommen würden oder ohne weiteres nachgeholt werden könnten. In der Kanzlei des Klägers seien während dessen Abwesenheit die den Lehrlingen obliegenden monatlichen Handbuchungen im wesentlichen im üblichen Umfang vorgenommen und weitere Arbeiten erledigt worden, die nicht nur untergeordnete und für die Produktivität des Betriebes bedeutungslose oder überflüssige Verrichtungen gewesen seien. Damit sei die Kanzlei fortgeführt worden. Daß die beiden Mitarbeiterinnen noch Lehrlinge gewesen seien, ändere hieran nichts. Der Kläger habe sich auch frei entscheiden können, ob er die Kanzlei fortführe oder nicht. Die Kanzlei so fortzuführen, sei auch nicht im Interesse der Mandanten notwendig gewesen. Die unumgänglichen Arbeiten hätte auch die Ehefrau des Klägers, gegebenenfalls mit Hilfe eines automatischen Anrufbeantworters, erledigen können. Art. 14 GG gebiete nicht mehr an Ausgleich als das Unterhaltssicherungsgesetz gewähre.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die zugelassene Revision eingelegt. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und führt aus, daß die während der Abwesenheit des Klägers im Interesse der Mandanten unumgänglichen Arbeiten auch von der Ehefrau hätten ausgeführt werden können, habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 86 VwGO angenommen, ohne daß sich die Beteiligten hierzu hätten vorher äußern können. Die Anschaffung eines Anrufbeantworters sei ihm nicht zuzumuten gewesen. Auch die berufliche Qualifikation des in der ersten Instanz als Zeuge vernommenen Lehrlings hätte weiter aufgeklärt werden müssen. Ob ein Betrieb nur dann ruhe, wenn während der Abwesenheit des Betriebsinhabers nur untergeordnete, für die Produktivität des Betriebes bedeutungslose Arbeiten durchgeführt würden, sei zweifelhaft. Jedenfalls habe das Berufungsgericht aber hier diese Voraussetzungen zu Unrecht verneint. Bei der Beratungstätigkeit, die in der Kanzlei bei weitem überwiege, hätten die beiden Auszubildenden nur unselbständig und unter ständiger genauer Anleitung des Klägers mitarbeiten und schon deswegen während dessen Abwesenheit keine nennenswerte Arbeit verrichten können. Bei der Buchhaltungstätigkeit habe der Kläger die Arbeitsergebnisse seiner Mitarbeiterinnen nur verwerten können, nachdem er sie vollständig nachkontrolliert habe. Arbeiten wie Öffnen der Post und Adressieren von Briefumschlägen fielen nicht ins Gewicht. Der Arbeitsertrag während der Abwesenheit des Klägers sei also nicht nennenswert gewesen. Unter dem Gesichtspunkt der Produktivität, auf den es nach der bisherigen Rechtsprechung zu § 13 USG ankomme, sei die Lage nicht anders gewesen, als wenn die Kanzlei während der Wehrübung geschlossen worden wäre. Der Kläger dürfe nicht schlechterstehen als er stünde, wenn er eine Ersatzkraft hätte bekommen können, also - hiervon gehe das Gesetz aus - auch während seiner Abwesenheit in etwa die üblichen Einkünfte erzielt hätte. Werde der Selbständige, der keine Ersatzkraft einstellen könne, aus nicht erkennbarem Grund schlechtergestellt, so führe das zu einer Verletzung der Art. 3 und 14 GG.

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt die angefochtenen Urteile.

II.

Die zulässige Revision des Klägers ist nicht begründet. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts mit Recht zurückgewiesen. Denn der mit der Klage angefochtene Bescheid des Beklagten vom 11. September 1974 in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidenten Arnsberg vom 25. November 1974 erhalten hat, ist rechtmäßig. Der Kläger konnte, weil seine Praxis während seiner Wehrübung fortgeführt worden ist, Aufwendungsersatz in Höhe des Mindestsatzes nach § 13 Abs. 4 - jetzt Abs. 2 - USG, nicht aber Verdienstausfallentschädigung nach § 13 Abs. 1 USG und Aufwendungsersatz für Miete der Berufsstätte und weitere laufende Betriebsausgaben nach § 13 Abs. 5 - jetzt Abs. 3 - USG beanspruchen.

Die Leistungen, die der Kläger begehrt, stehen im Zusammenhang mit der Wehrübung des Klägers vom 23. September bis 18. Oktober 1974. In rechtlicher Hinsicht ist daher das (jetzt in der Fassung vom 8. März 1975 [BGBl. I S. 662] mit späteren Änderungen geltende) Unterhaltssicherungsgesetz in der früheren Fassung vom 31. Mai 1961 (BGBl. I S. 661) mit Änderungen bis durch Art. 156 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 (BGBl. I S. 469) anzuwenden.

Das Unterhaltssicherungsgesetz regelt Leistungen zur Unterhaltssicherung für Wehrübungen von mehr als drei Tagen (vgl. § 2 Nr. 4 in Verbindung mit § 13 a USG) in den §§ 2 Nr. 3 und 13 USG. Nach diesen in dem angefochtenen Berufungsurteil im einzelnen wiedergegebenen Vorschriften gilt für Wehrübende mit gewerblichem oder landwirtschaftlichem Betrieb oder mit selbständiger Tätigkeit im Grundsatz folgendes: Sie erhalten für die Dauer der Wehrübung Verdienstausfallentschädigung nach Maßgabe des § 13 Abs. 1 USG und Ersatz der Aufwendungen für Miete der Berufsstätte und für sonstige laufende Betriebsausgaben nach Maßgabe des § 13 Abs. 5 USG, wenn ihr Betrieb oder ihre selbständige Tätigkeit wehrdienstbedingt ruht; sie erhalten statt dessen Ersatz angemessener Aufwendungen für Ersatzkräfte oder Vertreter, die an der Stelle des Wehrpflichtigen tätig werden, oder - wenn solche Aufwendungen nicht nachgewiesen oder nicht entstanden sind - einen Mindestsatz nach Maßgabe des § 13 Abs. 4 USG, wenn ihr Betrieb oder ihre selbständige Tätigkeit fortgeführt wird.

Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht haben im Ergebnis zutreffend entschieden, daß im Sinne dieser Vorschriften die selbständige Tätigkeit des Klägers während der Wehrübung nicht geruht hat, sondern fortgeführt worden ist.

§ 13 Abs. 5 USG findet Anwendung in den Fällen, in denen der Wehrpflichtige seinen Betrieb oder seine selbständige Tätigkeit "nicht durch eine Ersatzkraft oder einen Vertreter fortführen läßt und der Betrieb ruht." Wie im Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 10. September 1975 - BVerwG 8 B 49.75 - ausgeführt, folgt hieraus einerseits, daß der Betrieb oder die selbständige Tätigkeit stets "fortgeführt" wird, wenn eine zusätzlich eingestellte Kraft an der Stelle des Wehrpflichtigen tätig wird. Es folgt andererseits aber auch, daß der Betrieb oder die selbständige Tätigkeit auch dann im Sinne des Gesetzes "fortgeführt" sein kann, wenn keine zusätzlichen Mitarbeiter als Vertreter oder Ersatzkräfte eingestellt werden, wenn aber trotzdem während der Abwesenheit des Wehrpflichtigen als des Inhabers in dem Betrieb weiterhin gearbeitet wird. Hiervon geht auch Nr. 80 Abs. 2 der Hinweise des Bundesministers der Verteidigung zum Vollzug des USG (damals in der Fassung vom 1. Juli 1974 [VMBl. S. 182], jetzt in der Fassung vom 15. Juni 1977 [VMBl. S. 237]) aus, wonach die Abwesenheit des Betriebsinhabers allein noch kein Ruhen des Betriebs im Sinne des § 13 Abs. 5 USG bedeute; der Betrieb ruhe "in der Regel dann nicht, wenn Familienangehörige oder Angestellte im Betrieb - wenn auch in beschränktem Umfang - tätig bleiben."

Daß ohne Ersatzkraft oder Vertreter noch irgendwelche Arbeiten erledigt werden, genügt allerdings allein noch nicht, um einen solchen Betrieb als "fortgeführt" anzusehen. Für solche Fälle bedarf es vielmehr noch näherer Abgrenzung der Begriffe des Ruhens und des Fortführens. Hierfür kommt es, wie in BVerwGE 47, 238 (242 [BVerwG 28.11.1974 - VIII C 90/73]; in dem zugrunde liegenden Fall war kein Vertreter beschäftigt worden) ausgeführt, nicht darauf an, ob die während der wehrdienstbedingten Abwesenheit des Wehrpflichtigen erwirtschafteten Gewinne die zuvor erzielten Gewinne erreichen, hinter diesen zurückbleiben oder diese übersteigen. Die Abgrenzung hat vielmehr, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, von den Erwägungen auszugehen, die nach BVerwGE 47, 238 (241 f.) [BVerwG 28.11.1974 - VIII C 90/73] den Gesetzgeber veranlaßt haben, die Fälle des Fortführens und des Ruhens unterschiedlich zu regeln: in den Fällen des § 13 Abs. 1 und 5 USG "tritt die Verdienstausfallentschädigung als Mittel zur Deckung des Lebensbedarfs an die Stelle der wegen Wegfalls der bisherigen Erwerbsquellen nicht mehr erzielbaren Einkünfte"; in den Fällen des § 13 Abs. 4 Satz 1 USG wird dagegen der Betrieb oder die selbständige Tätigkeit des Wehrpflichtigen "als Quelle der seinen und seiner Angehörigen Lebensunterhalt sichernden Einkünfte" auch während der Zeit des Wehrdienstes fortgeführt; damit fehlt es hier "an dem die Leistung der Verdienstausfallentschädigung letzlich rechtfertigenden Wegfall der bisherigen Erwerbsquelle" des Wehrpflichtigen; mit der Erstattung angemessener Aufwendungen für Ersatzkräfte und Vertreter werden dem Wehrpflichtigen "die wirtschaftlichen Voraussetzungen dafür gegeben, seinen Betrieb als Quelle unterhaltssichernder Einkünfte such während der Zeit des Wehrdienstes ... funktionsfähig zu halten."

Hiernach "ruht" ein Betrieb ohne Ersatzkraft oder Vertreter während der wehrdienstbedingten Abwesenheit des Inhabers jedenfalls auch dann, wenn zwar noch Arbeiten ausgeführt werden, wenn es sich dabei aber nicht um "erwerbsbezogene" Tätigkeiten handelt, die bewirken sollen, daß der Betrieb als Quelle unterhaltssichernder Einkünfte auch während der Zeit der Wehrübung funktioniert. Als solche nicht erwerbsbezogene Tätigkeiten kommen beispielsweise Maßnahmen zur Sicherung oder Erhaltung von Betriebseinrichtungen in Betracht. Wird dagegen weiterhin erwerbsbezogen gearbeitet, so ruht der Betrieb grundsätzlich nicht. Ob dann, wenn nur in sehr eingeschränktem Umfang erwerbsbezogen gearbeitet wird, eine Ausnahme zu machen und der Betrieb als ruhend anzusehen ist, braucht hier nicht allgemein entschieden zu werden. Denn die Frage, ob ein Betrieb in einem solchen Fall ausnahmsweise im Sinne des Gesetzes ruht, muß unter Berücksichtigung von Art und Gegenstand des Betriebs oder der selbständigen Tätigkeit und der Dauer der wehrdienstbedingten Abwesenheit beantwortet werden. Diese Betrachtung führt zu dem Ergebnis, daß die Praxis des Klägers während der Wehrübung des Klägers fortgeführt wurde.

Im vorliegenden Fall ergeben die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen, daß während der wehrdienstbedingten Abwesenheit des Klägers in dessen Büro, das mit den beiden (damals) Auszubildenden Sigrid K. und Heike W. besetzt blieb, weiterhin auch erwerbsbezogene Tätigkeiten in dem dargelegten Sinne ausgeführt worden sind. In dem angefochtenen Berufungsurteil ist insoweit folgendes dargelegt:

"Ungeachtet streitiger Einzelpunkte steht fest, daß die beiden Auszubildenden die monatlichen Handbuchungen während der Wehrübung im wesentlichen wie zuvor ausgeführt und außerdem die persönliche Handbuchhaltung des Klägers aufgearbeitet haben. Insoweit stimmen dessen Angaben, die Aussage der Zeugin K. vor dem Verwaltungsgericht und die schriftliche Erklärung der Heike W., die außerdem auf die tägliche Führung der Staffelbücher hingewiesen hat, überein. Nach den unwidersprochenen Angaben des Klägers waren die Auszubildenden außerdem neben der Literaturablage und Versendung von Informationsdiensten mit der Überwachung der Posteingänge und Rechtsmittelfristen beauftragt. Darüber hinaus war das Büro zu den üblichen Zeiten besetzt, so daß die Lehrlinge auch für Antragen von Mandanten zur Verfügung standen und im Bedarfsfall zumindest Auskünfte über Termine und Fristen geben konnten."

Jedenfalls ein Teil der hiernach von den beiden Auszubildenden (weiterhin) verrichteten Tätigkeiten war erwerbsbezogen. Das gilt insbesondere für die laufenden Handbuchungen im Rahmen der nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts für einige Mandanten von Hand geführten Buchhaltungen. Auf die Qualität der insoweit geleisteten Arbeiten kommt es, wie das Oberverwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, in diesem Zusammenhang nicht an. Im Rahmen des § 13 USG ist es Sache des Betriebsinhabers, wem er welche Aufgaben überträgt.

Die fraglichen erwerbsbezogenen Tätigkeiten waren gemessen an dem normalen Praxisbetrieb nur von geringem Umfang. Nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts sind während der fraglichen Zeit die Beratungs- und bilanzierende Tätigkeit des Klägers, die rund 90 % des Praxisbetriebs ausmachten, und anfallende Buchungen für die mittels EDV für 4 bis 5 Mandanten geführten Buchhaltungen unerledigt geblieben. Der Praxisbetrieb war also stark eingeschränkt. Gleichwohl ist er fortgeführt worden. Das ist vorliegend wegen der Eigenart der Steuerbevollmächtigtenpraxis und deswegen zu bejahen, weil die wehrdienstbedingte Abwesenheit des Klägers nur von verhältnismäßig kurzer Dauer war. Die Wehrübung dauerte vom 23. September bis 18. Oktober 1974 und schloß also - ohne Sonnabende und Sonntage - 20 Arbeitstage ein. Bei einer derartigen kürzeren Unterbrechung ruht eine solche Praxis jedenfalls dann nicht, wenn in ihr überhaupt noch in dem dargelegten Sinne erwerbsbezogen gearbeitet wird und wenn insbesondere der technische Bürobetrieb auch insoweit aufrechterhalten bleibt, daß das Büro als Anlaufstelle für Antragen zur Verfügung steht. In einem solchen Fall werden nicht nur die Mandanten nicht den Eindruck haben, die Praxis ruhe. Vielmehr bleibt diese auch als Erwerbsquelle funktionsfähig. Kennzeichnend für eine Praxis wie die des Klägers sind die Mandate, die der Inhaber im wesentlichen selbst bearbeitet. Bei kurzfristiger Abwesenheit bleiben ihm diese Mandate regelmäßig erhalten; auch mögliche neue werden, weil die Rückkehr abzusehen ist, außer in Eilfällen kaum verlorengehen. Der Inhaber wird, nicht anders als bei einem Urlaub, einerseits vor- und nacharbeiten müssen, und zwar u.U. unter erheblicher Anspannung; andererseits wird er aber auch kaum Einkünfte verlieren. Unter Berücksichtigung des Zweckes der gesetzgeberischen Unterscheidung in § 13 USG kann daher von einem Ruhen der Praxis des Klägers während seiner damaligen Wehrübung nicht gesprochen werden.

Bei dieser Sachlage konnte der Kläger, ohne daß es auf die von ihm erhobenen Verfahrensrügen noch ankommt, nicht Verdienstausfallentschädigung nach § 13 Abs. 1 USG und Ersatz der Aufwendungen für Miete der Berufsstätte und für sonstige laufende Betriebsausgaben nach § 13 Abs. 5 USG, sondern allein Erstattung von "Aufwendungen für Ersatzkräfte oder Vertreter" im Sinne des § 13 Abs. 4 USG beanspruchen, und zwar, weil er keine zusätzlichen Kräfte beschäftigt hat, in Höhe des in der Vorschrift vorgesehenen Mindestbetrags. Dieser Mindestbetrag ist ihm durch die angefochtenen Bescheide gewährt worden; daß er unrichtig berechnet worden sei, ist nicht behauptet und nicht ersichtlich. Daß das gefundene Ergebnis nicht gegen Verfassungsrecht verstößt, folgt mittelbar aus BVerwGE 47, 238. Dort ist zu § 13 Abs. 4 USG in der vorliegend anzuwendenden Fassung u.a. entschieden worden, es sei nicht willkürlich, wenn diese Vorschrift für den Fall der Fortführung der selbständigen Tätigkeit die Verdienstausfallentschädigung des Absatzes 1 ausschließt und nur Ersatz von Aufwendungen für Ersatzkräfte oder Vertreter, hierfür aber mindestens die Sätze der Anlage II zum USG vorsieht. Die unterschiedliche Behandlung rechtfertige sich daraus, daß die Verdienstausfallentschädigung den wehrdienstbedingten Wegfall der bisherigen Erwerbsgrundlage ausgleichen soll, diese Erwerbsgrundlage aber im Falle des § 13 Abs. 4 USG nicht wegfällt, sondern fortgeführt wird.

Das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht haben daher die Klage zu Recht als unbegründet angesehen, so daß die Revision des Klägers keinen Erfolg haben konnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.