I.

Der Kläger war Amtsinspektor bei der beklagten Gemeinde und wurde nach dem Zusammenbruch nicht mehr weiterbeschäftigt. Nachdem er im Entnazifizierungsverfahren in Kategorie V eingestuft worden war, beantragte er, gestützt auf § 3 Abs. 1 der Ersten Verordnung der Landesregierung Nordrhein-Westfalen zur Sicherung der Währung und öffentlichen Finanzen vom 19. März 1949 (GV.NW. S. 25) - Erste SparVO -, die Wiedereinstellung. Schließlich erhob er im Jahre 1951 mit diesem Begehren als Hauptziel Klage. In der ersten Instanz obsiegte er mit seinem Hilfsantrag festzustellen, daß er nicht in den Ruhestand versetzt worden sei. Mit der Berufung verfolgte er seinen Hauptantrag weiter, die Beklagte zu verpflichten, ihn in sein früheres oder ein gleichwertiges Amt wiedereinzustellen. Mit diesem Antrag war er vom Verwaltungsgericht abgewiesen worden, weil er nicht dienstfähig sei und weil er den Wiedereinstellungsantrag nicht fristgemäß gestellt habe. Das Berufungsgericht (damals noch der VIII. Senat) erhob über diese beiden Punkte Beweis. Sodann holte es gemäß Art. 100 GG eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ein, ob die inzwischen durch das Änderungs- und Anpassungsgesetz - ÄAG - rückwirkend vorgenommene Aufhebung der Wiedereinstellungsvorschrift des § 3 Erste SparVO verfassungswidrig sei. In seinem Vorlagebeschluß legte das Berufungsgericht dar, daß hiervon die Entscheidung der Verwaltungsstreitsache abhänge, weil der Kläger nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme dienstfähig sei und auch seinen Wiedereinstellungsantrag fristgemäß gestellt habe, bei Weitergeltung des § 3 Erste SparVO also obsiegen müsse.

Das Bundesverfassungsgericht hat mit Beschluß vom 11. Dezember 1962 entschieden, daß die genannte Vorschrift Rechtens aufgehoben sei.

Mit Verfügung vom 18. Juni 1963 wies das Berufungsgericht den Kläger u.a. darauf hin, daß er inzwischen das 65. Lebensjahr vollendet habe, und fragte an, welche Anträge er nunmehr stelle. Mit Schriftsatz vom 25. Oktober 1963 erklärte der Kläger daraufhin:

"Ich stelle folgende Anträge:

1. 1.

   Zahlung der Differenz zwischen Gehalt und Pension nach meinem Ausscheiden für die Zeit, als gesetzliche Bestimmungen, die meine Wiedereinstellung nicht mehr zuließen, noch nicht erlassen waren, unbeschadet meines Anspruchs auf die Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen Gehalt und Pension für die Zeit zwischen Dienstentbindung - das ist der 1. Mai 1946 - und der Vollendung des pensionsfähigen Dienstalters (geb. am 1.10.1893), das ist der 1.10.1958.

2. 2.

   (Kostenantrag)".

Die Beklagte erwiderte mit Schriftsatz vom 12. November 1963, daß sich mit Rücksicht auf ihre früheren schriftsätzlichen Ausführungen und auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts eine Stellungnahme zu dem Schriftsatz des Klägers erübrige. Beide Parteien verzichteten auf mündliche Verhandlung.

Daraufhin erging Berufungsurteil, durch das unter Zurückweisung der Berufung im übrigen die Beklagte verpflichtet wurde, dem Kläger für die Zeit vom 1. April 1949 bis zum 31. Oktober 1958 den Unterschiedsbetrag zwischen dem ihm gewährten Ruhegehalt und den jeweiligen Gehaltsbezügen zu zahlen, die der Kläger erhalten hätte, wenn er bis zum 31. Oktober 1958 im Dienst der Beklagten als Gemeindeinspektor verblieben wäre.

Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:

Gegenüber seinem ursprünglichen Klageantrag habe der Kläger den infolge Erreichens der Altersgrenze nicht mehr zu verwirklichenden Anspruch auf Wiedereinstellung fallengelassen und statt dessen eine Forderung auf Zahlung des Unterschiedsbetrages "zwischen Gehalt und Pension" erhoben. Unbegründet sei dieser Anspruch jedenfalls für die Zeit vom 21. Juni 1948 bis zum 31. März 1949, da die Erste Sparverordnung am 1. April 1949 in Kraft getreten sei und ihr § 8 Abs. 1 bestimme, daß die in Kategorie IV und V eingestuften Beamten selbst im Falle ihrer Wiedereinstellung keinen Anspruch auf Dienst- oder Versorgungsbezüge für die Zeit vor dem 1. April 1949 hätten, soweit sie vor diesem Zeitpunkt nicht beschäftigt gewesen seien. Auch sonstige gesetzliche Bestimmungen, nach denen der Kläger als amtsentfernter Beamter für die Zeit vom 21. Juni 1948 bis 31. März 1949 Gehalts- oder Versorgungsansprüche gegen die Beklagte erheben könne, bestünden nicht.

Für die Zeit vom 1. April 1949 bis zum 31. März 1951 sei ein Anspruch des Klägers auf Wiedereinstellung gegen die Beklagte gemäß § 3 Abs. 1 Erste SparVO begründet gewesen. Der erkennende Senat sehe mit dem VIII. Senat (vgl. dessen Vorlagebeschluß vom 12. August 1954) als erwiesen an, daß der Kläger innerhalb der nach § 3 Abs. 6 Erste SparVO bestimmten Ausschlußfrist von sechs Monaten der Beklagten gegenüber erkennbar zum Ausdruck gebracht habe, er halte an seinem Wiedereinstellungsbegehren fest und erwarte eine Entscheidung auf Grund der durch die Erste Sparverordnung geschaffenen neuen Rechtslage. Damit sei dem Erfordernis des § 3 Abs. 6 jedenfalls genügt. Die Beklagte habe dies nach Zustellung des Beschlusses vom 12. August 1954 auch nicht mehr in Abrede gestellt, ebenso wie sie gegen die Feststellung des VIII. Senats, daß der Wiedereinstellung des Klägers nach Inkrafttreten der Ersten Sparverordnung keine zwingenden Gründe entgegengestanden hätten, nichts vorgetragen habe. Es bestehe daher kein Anlaß, die Dienstfähigkeit des Klägers vor Erreichung des 65. Lebensjahres zu bezweifeln.

Als amtsentfernter Beamter gehöre der Kläger zu dem in § 63 Abs. 1 Nr. 1 G 131 gekennzeichneten Personenkreis. Da er vor Inkrafttreten der Ersten Sparverordnung in Kategorie V eingestuft worden sei, rechtzeitig seine Wiedereinstellung beantragt habe und nicht dienstunfähig gewesen sei, habe er einen Anspruch auf Wiedereinstellung gemäß § 3 Abs. 1 Erste SparVO in das am 31. Januar 1933 bekleidete oder ein gleichwertiges Amt, mindestens jedoch in die Eingangsstellung seiner Dienstlaufbahn gehabt. Das sei die Stellung eines Gemeindeinspektors. Die am 31. Januar 1933 bekleidete Stellung eines Obersekretärs sei nämlich nicht eine Stelle des damaligen "einfachen mittleren", sondern des "gehobenen mittleren" Dienstes gewesen, der dem jetzigen "gehobenen" Dienst entspreche und deren Bezeichnung im Jahre 1934 in "Inspektor" geändert worden sei; eine Beförderung habe hierin nicht gelegen. Nach Nr. 3 der auf Grund des § 13 Erste SparVO erlassenen Durchführungsbestimmungen (DB) zu § 3 Abs. 1 (MBl.NW. 1949 S. 505) hätten die in § 3 Abs. 1 bezeichneten Beamten ohne Rücksicht darauf, ob die Wiedereinstellung bereits erfolgt sei, einen Anspruch auf Zahlung der Dienstbezüge ab 1. April 1949, soweit ein Antrag auf Wiedereinstellung bis zum 31. Oktober 1949 gestellt worden ist. Dieses Recht auf Zahlung der Dienstbezüge folge aus dem Recht auf Wiedereinstellung.

Im Falle des Klägers komme noch hinzu, daß eine ordnungsmäßige Versetzung in den Ruhestand nicht durchgeführt worden sei. Daher sei eine Forderung auf Gewährung des Unterschiedsbetrages vom 1. April 1949 bis zum 31. März 1951 begründet. Allerdings sei nach der genannten Durchführungsbestimmung zu § 3 Abs. 1 Erste SparVO unter Nr. 3 Satz 4 bestimmt, daß auf die Dienstbezüge Arbeitseinkommen aus selbständiger oder nichtselbständiger Arbeit oder einer Beschäftigung in der Land- und Forstwirtschaft oder einem Gewerbebetrieb anzurechnen sei. Diese Anrechnung müsse der Kläger sich gefallen lassen, wenn ihre Voraussetzungen vorlägen.

Aber auch für die Zeit nach dem 31. März 1951 sei nach den Durchführungsbestimmungen zu § 3 Abs. 1 Erste SparVO der Anspruch des Klägers auf Zahlung der Gehaltsdifferenz bis zum Zeitpunkt seines Eintritts in den Ruhestand (31. Oktober 1958) begründet. Wenn auch am 1. April 1951 das Gesetz zu Art. 131 GG in Kraft getreten sei und der Kläger von da ab den Rechtsstand eines nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 G 131 zu behandelnden Beamten z.Wv. gehabt habe, so blieben doch nach § 63 Abs. 1 G 131 die günstigeren landesrechtlichen Regelungen unberührt. Die dem Kläger aus § 3 Abs. 1 Erste SparVO nebst Nr. 3 DB zustehenden Ansprüche seien auch nicht durch die mit Wirkung vom 1. April 1951 gemäß §§ 17 und 18 ÄAG erfolgte Aufhebung der Ersten Sparverordnung beeinträchtigt worden. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 ÄAG blieben nämlich über diesen Zeitpunkt hinaus die günstigeren landesrechtlichen Regelungen weiterbestehen. Diese Bestimmung lautes "Personen, denen im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes höhere Bezüge als nach Bundesrecht zugestanden haben, behalten diese." Da auch keine Entscheidung der obersten Aufsichtsbehörde nach § 2 Abs. 2 Satz 3 in Verbindung mit § 12 ÄAG ergangen sei, behalte der Kläger den Anspruch.

Da der Kläger seine Klage bereits im Mai 1951 erhoben habe, seien seine Ansprüche weder verjährt noch verwirkt.

Zu Unrecht berufe sich die Beklagte auf den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Dezember 1962, der zwar das Verfahren des Klägers und seine Ansprüche gegen die Beklagte behandelt habe, jedoch nur unter dem Gesichtspunkt einer Wiedereinstellung und nicht des in den Durchführungsbestimmungen zu § 3 Abs. 1 Erste SparVO behandelten besonderen Zahlungsanspruchs.

Die Revision gegen das Berufungsurteil in dieser noch unter § 137 BRRG fallenden Sache ist auf die Beschwerde der Beklagten vom Revisionsgericht zugelassen worden.

Die Beklagte hat Revision eingelegt und Klageabweisung, hilfsweise Zurückverweisung der Sache beantragt. Sie hat Verfahrensmängel und Verletzung materiellen Rechts gerügt. Der Kläger hat beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Auf die schriftlichen Antragsbegründungen der Parteien wird Bezug genommen.

II.

Die Revision mußte zur Zurückverweisung der Sache führen.

Unschlüssig sind zwar die Rügen der Beklagten, das Berufungsgericht habe über einen Anspruch entschieden, der über das Klagebegehren hinausgehe, habe zu Unrecht eine Klageänderung zugelassen und jedenfalls in diesem Zusammenhang seine Aufklärungspflicht verletzt.

Die Auffassung der Revision, die "Anträge" des Klägers in dem Schriftsatz vom 25. Oktober 1963 seien keine eigentlichen Klageanträge, ist abwegig. Der Kläger war mit Verfügung des Berufungsgerichts vom 18. Juni 1963, von der der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten Abschrift erhalten hatte, unter Hinweis auf sein Alter von inzwischen 65 Jahren ausdrücklich befragt worden, welche Anträge er nunmehr stellen wolle. Dem hat er durch Übergang von dem Wiedereinstellungsbegehren auf ein Zahlungsbegehren Rechnung getragen und sein neu formuliertes Begehren auch ausdrücklich als "Anträge" bezeichnet. Auch für die Beklagte konnten keine ernstlichen Zweifel bestehen, daß damit entsprechend der Anregung des Berufungsgerichts der nunmehr zur Entscheidung gestellte Streitgegenstand festgelegt worden war. Aufklärender Hinweise in dieser Richtung seitens des Gerichts bedurfte es unter den geschilderten Umständen um so weniger, als die Beklagte anwaltlich vertreten war. Die Beklagte hat sich auf das neu formulierte Klagebegehren auch eingelassen, indem sie schriftsätzlich der Meinung Ausdruck gab, die von ihr angeführten Umstände machten eine weitere Stellungnahme überflüssig (vgl. § 91 Abs. 2 VwGO).

In der Sache ist das Berufungsurteil zunächst auf die Feststellung gestützt, der Kläger habe seine Wiedereinstellung fristgerecht beantragt. Diese tatsächliche Feststellung war nach vorheriger Beweisaufnahme schon in dem Vorlagebeschluß vom 12. August 1954 getroffen worden. Sie verstößt nicht gegen die Grundlagen der Beweiswürdigung, und das Revisionsgericht ist deshalb nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO daran gebunden. Mit ihren Angriffen gegen die Beweis Würdigung kann die Beklagte in dieser Instanz nicht mehr gehört werden. Eine formgerechte Aufklärungsrüge hat sie nicht erhoben, abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, daß sie im Anschluß an den erwähnten Vorlagebeschluß noch eine weitere Beweiserhebung über den fraglichen Punkt beim Berufungsgericht beantragt hätte.

Aus den dargelegten Gründen könnte im Revisionsverfahren auch die vom Berufungsgericht nach Beweisaufnahme bejahte Dienstfähigkeit des Klägers nicht in Zweifel gezogen werden.

Das Berufungsurteil setzt sich auch nicht mit den bindenden Ausführungen des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Dezember 1962 oder mit Bundesrecht in Widerspruch. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar entschieden, daß die rückwirkende Beseitigung des landesrechtlichen Wiedereinstellungsanspruchs Rechtens sei, hat aber nicht in Zweifel gezogen, daß die in § 63 Abs. 3 Satz 2 G 131 ausdrücklich offengelassene Möglichkeit günstigerer landesrechtlicher Regelungen mit Verfassungsrecht und mit sonstigem Bundesrecht vereinbar sei. Es kommt nicht darauf an, ob das Bundesverfassungsgericht gesehen hat, daß unbeschadet der Beseitigung des Wiedereinstellungsanspruchs hier noch eine andere für den Kläger günstigere Regelung als die des Gesetzes zu Art. 131 GG im Landesrecht enthalten sein könnte; das spielte für die vom Bundesverfassungsgericht zu entscheidende Frage auch keine Rolle. Das Berufungsgericht hat in Anwendung hier irrevisiblen Landesrechts entschieden, daß eine solche das neue Klagebegehren tragende Regelung in Nordrhein-Westfalen getroffen und auch durch das Änderungs- und Anpassungsgesetz nicht beseitigt worden war. An diese Auslegung des Landesrechts bleibt das Revisionsgericht gebunden.

Richtig ist allerdings, daß § 63 Abs. 3 Satz 2 G 131 nur für durch Rechtsvorschriften getroffene günstigere Regelungen Raum läßt. So könnte sich die von der Beklagten auch aufgeworfene - möglicherweise revisible - Frage stellen, ob die nach Auffassung des Berufungsgerichts das Klagebegehren tragende Nr. 3 der Durchführungsbestimmungen zu § 3 Abs. 1 Erste SparVO eine Rechtsvorschrift im Sinne des § 63 Abs. 3 Satz 2 G 131 ist. Jedoch braucht dies hier nicht entschieden zu werden; denn das Berufungsgericht hat den Anspruch auf Zahlung der Dienstbezüge letztlich aus dem Sinn der Ersten Sparverordnung selbst abgeleitet und die fragliche Durchführungsbestimmung nicht als rechtsbegründende Regelung, sondern nur als Klarstellung ohnehin geltenden - auch vom Änderungs- und Anpassungsgesetz aufrechterhaltenen - Landesrechts aufgefaßt.

Die Zurückverweisung der Sache gebot sich aber aus folgenden Erwägungen.

Die Beklagte hält dem Berufungsurteil entgegen, die Bejahung eines die rückwirkende Beseitigung des Wiedereinstellungsanspruchs überdauernden Anspruchs auf die vollen Bezüge mache den vom Gesetzgeber gewollten Wegfall des Wiedereinstellungsanspruchs illusorisch. Hiergegen ließe sich zwar anführen, daß es ein rechtserheblicher Unterschied bleibt, ob ein Dienstherr zur Wiedereinstellung eines Beamten oder nur zur Zahlung der Bezüge verpflichtet sei; daß eine an diesen Unterschied anknüpfende Regelung des vom Berufungsgericht festgestellten Inhalts für den Personenkreis des § 63 G 131 vom Landesgesetzgeber getroffen werden kann, läßt sich weder im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Darlegungen des Bundesverfassungsgerichts noch im Hinblick auf die Regelung des Gesetzes zu Art. 131 GG in Zweifel ziehen. Dem kann die Beklagte auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, daß nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts alle Beamtenverhältnisse am 8. Mai 1945 erloschen seien und die Rechte nach der Ersten Sparverordnung für alle Betroffenen erkennbar nur vorbehaltlich der endgültigen Ordnung der Materie durch das Bundesgesetz gewährt worden seien. Das Bundesverfassungsgericht wollte nicht ausschließen, daß das Landesrecht auch Ansprüche einräumen konnte und kann, die noch nach Inkrafttreten des Gesetzes zu Art. 131 GG bestehenblieben und günstiger sind als die dort vorgesehenen. Immerhin wird aber mit diesen Erwägungen nur widerlegt, daß eine, etwa bestehende Regelung der vom Berufungsgericht festgestellten Art durchgreifenden Bedenken aus revisiblem Recht begegne. Unberührt davon bleibt die Frage, ob die im Berufungsurteil vertretene Auslegung dem Sinn der landesrechtlichen Regelung gerecht wird. Diese an sich irrevisible Frage in einer nochmaligen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zur Erörterung zu stellen - angesichts ihrer Zweifelhaftigkeit gegebenenfalls unter Heranziehung der Materialien - mußte der Beklagten deshalb Gelegenheit gegeben werden, weil die bisherigen Feststellungen hierzu in von ihr ordnungsgemäß gerügter verfahrensfehlerhafter Weise getroffen worden sind.

Daß nämlich die Beklagte naheliegende Einwendungen der angedeuteten Art gegen die dem Berufungsurteil tragend zugrunde liegende Rechtsauffassung nicht schon in der für das Landesrecht kompetenten Vorinstanz dem Gericht unterbreitet hat, liegt ersichtlich daran, daß sie durch dieses Urteil mangels der in § 104 Abs. 1 VwGO vorgeschriebenen rechtlichen Erörterung der Streitsache - die je nach Lage des Falles in sinngemäßer Anwendung der Vorschrift auch bei Verzicht auf mündliche Verhandlung geboten sein kann - insoweit überrascht worden ist. Hier hatte das Berufungsgericht im Anschluß an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts den Kläger darauf hingewiesen, daß es an diese Entscheidung gebunden sei; außerdem, daß der Kläger zudem inzwischen über 65 Jahre alt sei, also gar nicht mehr wiedereingestellt werden könne. Hierüber hatte das Berufungsgericht auch die Beklagte verständigt und gleichzeitig angefragt, ob diese auf mündliche Verhandlung verzichte. Trotz anwaltlicher Vertretung konnte die Beklagte bei dieser Sachbehandlung ohne weiteres den Eindruck gewinnen, daß andere als die bisher ausdrücklich erörterten oder zur Sprache gebrachten rechtlichen Gesichtspunkte nach Auffassung des Gerichts keine Rolle mehr spielen würden. Auch der im Anschluß an die Anfrage des Gerichts eingereichte Schriftsatz des Klägers vom 25. Oktober 1963 mit den neu formulierten Anträgen enthält keinen der Gesichtspunkte, auf die das Berufungsgericht nachher bei seiner Entscheidung sich gestützt hat. Gerade für den Fall, daß ein Urteil auf Vorschriften gestützt wird, von denen der Betroffene nicht annehmen konnte, daß sie für die Entscheidung eine Rolle spielen würden, hat das Bundesverwaltungsgericht schon in seinerEntscheidung vom 13. Februar 1958 - BVerwG I CB 177.57 - (DÖV 1958 S. 510) ein Überraschungsurteil und damit den Verfahrensmangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 138 Nr. 3 VwGO) angenommen. Eine entsprechende Beurteilung ist auch hier geboten.

Unabhängig davon weist das Berufungsurteil insofern einen Mangel auf, als die in den Entscheidungsgründen erwähnte Einschränkung einer Zahlungsverpflichtung durch Anrechnung etwaigen anderweitigen Einkommens im Tenor nicht berücksichtigt worden ist.

Es war daher, wie geschehen, zu erkennen.