Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.01.1993, Az.: BVerwG 1 C 25.91
Gewerbe; Ferienwohnungsvermietung; Definition
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 26.01.1993
- Aktenzeichen
- BVerwG 1 C 25.91
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1993, 13300
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Oldenburg - 29.06.1989 - AZ: 2 VG A 65/88
- OVG Niedersachsen - 19.12.1990 - AZ: 7 L 114/89
Rechtsgrundlagen
Fundstellen
- DokBer A 1993, 113-116
- DÖV 1993, 616-617 (Volltext mit amtl. LS)
- GewArch 1993, 196-198
- MDR 1994, 24-25 (Volltext mit red. LS)
- NJW 1993, 2766 (amtl. Leitsatz)
- NVwZ 1993, 775-776 (Volltext mit amtl. LS)
Amtlicher Leitsatz
- 1.
Gewerbe im Sinne des Gewerberechts ist jede nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene), auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe (freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung erfordern) und bloße Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens.
- 2.
Ob die Vermietung von Ferienwohnungen nur die Verwaltung und Nutzung des eigenen Vermögens oder die Ausübung eines stehenden Gewerbes darstellt, ist nach dem Gesamtbild der Tätigkeit unter Berücksichtigung der gewerberechtlichen Zielsetzung zu beantworten.
Der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung vom 26. Januar 1993
durch
den Vorsitzenden Richter Meyer,
die Richterin Dr. Scholz-Hoppe und
die Richter Gielen, Dr. Mallmann und Dr. Hahn
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein vom 19. Dezember 1990 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I.
Der in Hamburg lebende Kläger ist Eigentümer des früher als Mehrfamilienhaus genutzten Appartementhauses "Haus N." in B. mit 15 Wohnungen. Zehn dieser Wohnungen mit bis zu 55 Betten (einschließlich Kinderbetten) vermietete der Kläger bis zum 14. November 1989 während des ganzen Jahres für jeweils zwei bis sechs Wochen als Ferienwohnungen.
Die Beklagte forderte den Kläger mit Verfügung vom 9. November 1987 auf, eine Gewerbeanmeldung vorzunehmen, und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld an. Der Kläger hat nach erfolglosem Widerspruch Klage erhoben und geltend gemacht, die Vermietung der Ferienwohnungen stelle eine Verwaltung und Nutzung seines Vermögens dar und sei deshalb nicht die Ausübung eines stehenden Gewerbes. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen.
Der Kläger hat Berufung eingelegt. Nachdem er mit Wirkung vom 15. November 1989 sämtliche Ferienwohnungen an eine Dritte (zunächst für drei Jahre) vermietet hatte, hat er sich auf den Standpunkt gestellt, der Rechtsstreit sei in der Hauptsache erledigt. Weil er befürchtet hat, nach Ablauf des Mietvertrages erneut zur Gewerbeanmeldung aufgefordert zu werden, hat er unter Darlegung seiner Rechtsauffassung, keinen Beherbergungsbetrieb oder einen sonstigen Gewerbebetrieb zu führen, einen Fortsetzungsfeststellungsantrag gestellt.
Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig, aber nicht begründet. Es könne auf sich beruhen, ob die Vermietung der Ferienwohnungen bereits alle Voraussetzungen eines erlaubnispflichtigen Beherbergungsgewerbes erfülle, woran wegen der in § 1 Abs. 1 Nr. 3 GastG vorausgesetzten Zugänglichkeit für jedermann oder für bestimmte Personenkreise Zweifel bestünden. Unabhängig davon liege die Ausübung eines stehenden Gewerbes vor. Der Regelung des § 2 Abs. 4 GastG lasse sich entnehmen, daß der Gesetzgeber bei der gleichzeitigen Beherbergung von mehr als acht Gästen von der Notwendigkeit einer behördlichen Überprüfung ausgehe. Diese bestehe auch, wenn nicht alle Elemente eines Beherbergungsbetriebes vorlägen, aber ein vergleichbares Unternehmen geführt werde, das sich von einem Appartement-Hotel nur durch das Fehlen einer Rezeption und den Mangel an Service unterscheide.
Mit seiner vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt der Kläger, das Berufungsgericht habe zu Unrecht aus § 2 Abs. 4 GastG abgeleitet, daß bei Beherbergungsbetrieben ähnlichen Unternehmen ein Gewerbe anzunehmen sei, wenn mehr als acht Gäste gleichzeitig untergebracht werden könnten. Ein Gewerbe werde nicht ausgeübt, weil er sich auf die Vermietung seiner Wohnungen beschränke, ohne daß besonderer Verwaltungsaufwand erforderlich sei. Es würden auch keine wesentlichen Zusatzleistungen erbracht.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für die Länder Niedersachsen und Schleswig-Holstein vom 19. Dezember 1990 zu ändern und nach dem Berufungsantrag zu erkennen.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus, die allgemeinen Voraussetzungen des stehenden Gewerbes lägen vor, weil die Betätigung des Klägers über die Verwaltung und Nutzung seines Vermögens hinausgehe.
Der Oberbundesanwalt hält das angefochtene Urteil im Ergebnis für zutreffend. Zwar sei die Überlegung des Berufungsgerichts, bei Vorhandensein von mehr als acht Betten läge ein Gewerbebetrieb vor, bedenklich. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ließen jedoch den Schluß zu, daß die vorliegende Vermietung die Merkmale einer gewerblichen Tätigkeit im Sinne der Gewerbeordnung erfüllten, die unabhängig von dem steuerrechtlichen Verständnis des Gewerbebetriebes zu bestimmen seien.
II.
Die zulässige Revision ist nicht begründet, weil das Berufungsgericht die Fortsetzungsfeststellungsklage ohne Verstoß gegen Bundesrecht abgewiesen hat (§ 137 Abs. 1 VwGO).
1.
Das Berufungsgericht hat zu Recht die Klage mit dem Fortsetzungsfeststellungsantrag für zulässig erachtet (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Die angefochtene Anforderung einer Gewerbeanmeldung beschwert den Kläger nicht mehr, nachdem er die Vermietung der Ferienwohnungen aufgegeben hat. Daß er später erneut selbst die Vermietung der Ferienwohnungen übernehmen will, steht der jetzt erfolgten endgültigen Aufgabe dieser Tätigkeit nicht entgegen. Damit ist objektiv eine Erledigung des angefochtenen Verwaltungsakts eingetreten. Dessen Regelungsgehalt geht nicht dahin, daß der Kläger auch dann noch die Anmeldung vorzunehmen hat, wenn er die nach Auffassung der Beklagten meldepflichtige Tätigkeit aufgegeben hat. Die Beklagte hält den Kläger nicht länger an ihrer Verfügung fest und tritt demgemäß auch nicht dem Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage entgegen. Das Oberverwaltungsgericht hat auch zu Recht unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr das erforderliche Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit angenommen. Nach Beendigung des Miet- bzw. Pachtverhältnisses will der Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erneut selbst die Ferienwohnungen vermieten. Dann stellt sich zwischen den Parteien wieder die Frage, ob er eine Anmeldung nach § 14 Abs. 1 GewO vornehmen muß.
2.
Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist aber nicht begründet.
a)
Rechtsgrundlage für die Aufforderung, eine Gewerbeanmeldung vorzunehmen, ist § 14 Abs. 1 GewO. Nach dieser Vorschrift muß, wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes oder den Betrieb einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigniederlassung oder unselbständigen Zweigstelle anfängt, dies der für den betreffenden Ort zuständigen Behörde anzeigen. Hieraus ergibt sich zugleich, daß die zuständige Behörde im Einzelfall durch Verwaltungsakt zur Erfüllung der Anzeigepflicht auffordern kann, wenn der Anzeigepflichtige dieser Verpflichtung nicht von sich aus nachkommt (Urteil vom 24. Juni 1976 - BVerwG 1 C 56.74 - Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2 S. 3 = GewArch 1976, 293 <294>; Urteil vom 1. Juli 1987 - BVerwG 1 C 25.85 -, BVerwGE 78, 6 <7>[BVerwG 01.07.1987 - 1 C 25/85] = Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 4 = GewArch 1987, 331).
b)
Der Kläger betrieb bis zum 14. November 1989 ein stehendes Gewerbe im Sinne des § 14 Abs. 1 GewO. Die Beklagte hat ihm daher zu Recht aufgegeben, den Gewerbebetrieb anzuzeigen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Urteil vom 1. Juli 1987 - BVerwG 1 C 25.85 -, a.a.O.), von der abzuweichen kein Anlaß besteht, ist Gewerbe in diesem Sinne jede nicht sozial unwertige (generell nicht verbotene), auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe (freie wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeit höherer Art sowie persönliche Dienstleistungen höherer Art, die eine höhere Bildung erfordern) und bloße Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens. Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung.
Das hier allein erhebliche Abgrenzungsmerkmal der bloßen Verwaltung und Nutzung des eigenen Vermögens greift nicht zugunsten des Klägers ein. Mit diesem Merkmal soll erreicht werden, solche (auch) auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten von dem gewerberechtlichen Instrumentarium freizustellen, für die es nach den Intentionen des Gesetzes namentlich deswegen nicht geschaffen ist, weil sie keiner Überwachung bedürfen. Die gewerberechtliche Einbindung, insbesondere die gewerberechtliche Überwachung, verfolgt zwei Hauptzwecke, nämlich den Schutz der Allgemeinheit, insbesondere der Verbraucher, und denjenigen der gewerblichen Arbeitnehmer vor unzuverlässigen Gewerbetreibenden sowie störenden und belästigenden Betrieben. Der erkennende Senat hat dazu in seinem Urteil vom 24. Juni 1976 - BVerwG 1 C 56.74 - (a.a.O. S. 6 bzw. S. 295) ausgeführt:
"Die Gewerbeordnung ist ... besonderes Ordnungsrecht und daher zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bestimmt. Sie soll die Allgemeinheit und einzelne gegen Gefahren, erhebliche Nachteile und erhebliche Belästigungen schützen, die erfahrungsgemäß durch bestimmte wirtschaftliche Betätigungen herbeigeführt werden können".
Durch das Abgrenzungsmerkmal "Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens" werden solche Betätigungen ausgenommen, die nicht oder nur geringfügig die Schutzzwecke der Gewerbeordnung berühren, so daß ihre Einbindung in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen nicht erforderlich ist. Die Notwendigkeit, die Allgemeinheit und Beschäftigte in dieser Weise zu schützen, ist zwar grundsätzlich gegeben, wenn sich jemand im Rahmen einer auf Erwerb gerichteten selbständigen Tätigkeit an Verbraucher wendet und/oder Beschäftigte heranzieht. Sie ist aber um so geringer, je mehr sich die Betätigung im Bereich des "Privaten" abspielt, hingegen um so größer, je mehr sie sich "nach außen" entfaltet. Sie hängt auch von dem Gefahrenpotential ab, das objektiv durch den Betrieb und seine Anlagen in bezug auf die angeführten Schutzgüter entsteht. Je stärker und häufiger Dritte mit der auf Erwerb gerichteten Tätigkeit des Betreibers in Berührung kommen, desto mehr stellt sich das Erfordernis der persönlichen Zuverlässigkeit; je mehr Anlagen zum Betrieb eingesetzt werden, desto stärker rückt das Erfordernis ihrer Geeignetheit in den Vordergrund. "Bloße" Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens und damit die Unanwendbarkeit der Gewerbeordnung kann mit Blick darauf nur angenommen werden, wenn die Auswirkungen der Betätigung Dritte nicht oder doch nur in geringer, eine "Bagatellschwelle" nicht überschreitender Weise berühren. Der Umstand allein, daß ein Eigentümer zahlreiche Wohnungen vermietet, stellt allerdings noch keine Überschreitung dieser Grenze dar, wenn diese Tätigkeit im Rahmen der üblichen langfristigen Wohnungsvermietung bleibt. Entscheidend ist darauf abzustellen, ob die Tätigkeit nach ihrem Gesamtbild den allgemeinen Vorstellungen von einem Gewerbe im wesentlichen gleichkommt oder nicht. Danach begegnet es in der Tat Bedenken, mit dem Berufungsgericht unter Heranziehung des § 2 Abs. 4 GastG allein deswegen ein Gewerbe anzunehmen, weil der Kläger mehr als acht Übernachtungsplätze anbietet. Dem braucht aber nicht weiter nachgegangen zu werden; denn ohne Rücksicht hierauf ist die Tätigkeit des Klägers ihrem Gesamtbild nach ein Gewerbe im Sinne des § 14 Abs. 1 GewO.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, das die Verwaltungsvorgänge in Bezug genommen hat, und der eigenen Darstellung des Klägers ergibt sich hier ein Gesamtbild, das unter Berücksichtigung der gewerberechtlichen Zielsetzung die Annahme eines Gewerbebetriebes rechtfertigt.
Der Kläger vermietet zehn Ferienwohnungen mit bis zu 55 Betten, die mit Telefon und Gebührenzähler sowie Fernsehgeräten versehen sind. Im Hause besteht für die Mieter der Ferienwohnungen (wie für die Mieter der anderen Wohnungen) die Möglichkeit der Benutzung einer Waschmaschine und eines Trockners. Die Mieter können Bettwäsche und Handtücher auf Wunsch gegen Entgelt von einem benachbarten Hotel erhalten; früher mußten sie ausweislich des Hausprospektes obligatorisch ein sogenanntes Wäschepaket vom Kläger in Anspruch nehmen. Was die tatsächliche Abwicklung vor Ort anbetrifft, werden die Dienste einer Angestellten des benachbarten Hotels und auch aufgrund eines Vertrags Dienstleistungen des Hotels selbst (Reinigung) in Anspruch genommen.
Die Zahl der Wohnungen und der Betten, die durchschnittliche Belegungsdauer von zwei bis sechs Wochen sowie die ganzjährige Nutzung und vor allem der durch diese Umstände bedingte schnelle Wechsel der Mieter geben im Sinne der oben dargelegten Grundsätze bereits gewichtige Anhaltspunkte für die Annahme eines Gewerbes. Die Tätigkeit des Klägers ist durch mehrere Umstände gekennzeichnet, die einen über das bei bloßer (langfristiger) Vermietung von möblierten Wohnungen übliche Maß hinausgehenden Einsatz von Kapital, Arbeitskraft sowie Organisation belegen, über die Beziehungen zu den Gästen hinaus sind Beziehungen nach "außen" vorhanden, durch die der Bereich des "Privaten" verlassen wird. Dem Erscheinungsbild nach stellt sich die Tätigkeit im wesentlichen wie ein Beherbergungsbetrieb in einem Feriengebiet dar, der auch vorliegen kann, wenn sich die Leistung auf die Überlassung des gemieteten Raumes beschränkt (Beschluß vom 25. Februar 1976 - BVerwG 1 B 29.76 - Buchholz 451.41 § 1 GastG Nr. 1 S. 2 = GewArch 1976, 170 [BVerwG 25.02.1976 - BVerwG I B 29.76] <171>). Dieses Bild ergibt sich auch daraus, daß die betreffenden Appartements in demselben Gebäude liegen und unter einer "Etablissementbezeichnung" (Haus N.) zusammengefaßt präsentiert werden. Der Kläger wendet sich in seiner regelmäßigen Werbung zudem an eine nicht näher abgegrenzte Vielzahl potentieller Feriengäste, gleichsam um "Urlaub zu verkaufen". Angesichts der ganzjährigen Öffnung des Betriebes und des häufigen Wechsels der Feriengäste, wie er bei 10 Ferienwohnungen mit bis zu 55 Betten vorliegt, ist auch eine gewisse unternehmerische Organisation unabdingbar. Eine Gesamtwürdigung dieser Umstände ergibt, daß die Grenze des Unerheblichen überschritten und die Einbindung in den gewerberechtlichen Ordnungsrahmen geboten ist (vgl. auch v. Ebner, GewArch 1977, 281 <289>).
Wegen der spezifisch ordnungsrechtlichen Zielsetzung des Gewerberechts müssen demgegenüber etwa abweichende Grundsätze und gerichtliche Erkenntnisse in anderen Rechtsbereichen zur Abgrenzung von gewerblicher Tätigkeit und Verwaltung und Nutzung eigenen Vermögens im gegebenen Zusammenhang zurücktreten (vgl. z.B. Urteil vom 29. April 1992 - BVerwG 4 C 43.89 -, BVerwGE 90, 140 <143>[BVerwG 29.04.1992 - 4 C 43/89] = Buchholz 406.12 § 8 BauNVO Nr. 10 S. 11 = GewArch 1992, 446 <447>; ferner BGH, Urteil vom 10. Mai 1979 - VII ZR 97/78 -, GewArch 1979, 303; BFH, Urteile vom 25. Juni 1976 - III R 167/73 -, NJW 1976, 1863, und vom 28. Juni 1984 - IV R 150/82 -, HFR 1984, 525 = BStBl. II 1985, 211). Deshalb trifft umgekehrt die vorliegende Entscheidung auch keine Aussage z.B. über die baurechtliche und steurrechtliche Einordnung des Betriebes des Klägers.
3.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6.000 DM festgesetzt.
Scholz-Hoppe
Gielen
Richter Dr. Mallmann ist wegen Urlaubsabwesenheit verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Meyer
Hahn