Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.08.1991, Az.: 1 StR 438/91

1. Der Angeklagte hatte im Fall III 3 b der Urteilsgründe nicht erkannt, daß es bei der Durchführung des Tatplans zur Inbrandsetzung des Anwesens Rommelstr. 405 in Hammelburg zu einem explosiven Gasgemisch kommen konnte, obwohl er dies hätte erkennen können. Er hat damit sowohl hinsichtlich des Eintritts der Explosion als auch hinsichtlich der damit verbundenen Gefahr fahrlässig gehandelt. Dieses Verhalten wird entgegen der Auffassung der Strafkammer nicht von § 311 Abs. 4 StGB, sondern von § 311 Abs. 5 StGB erfaßt. § 311 Abs. 4 StGB behandelt den Fall, daß der Täter durch eine vorsätzlich herbeigeführte Explosion fahrlässig eine Gefahr verursacht, während § 311 Abs. 5 StGB den Fall regelt, daß sowohl bezüglich der Explosion als auch der Gefährdung nur Fahrlässigkeit gegeben ist (vgl. Wolff in LK 10. Aufl. § 311 Rdn. 8 f.). Der Senat kann den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO umstellen. § 265 StPO steht nicht im Wege. Abgesehen davon, daß der Angeklagte in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen worden war, "daß versuchte Brandstiftung ... rechtlich zusammentreffend mit vorsätzlichem oder fahrlässigem Herbeiführen einer Explosion vorliegen könnte", hätte er sich jedenfalls nicht anders und erfolgversprechender als geschehen verteidigen können.

Der Senat kann ausschließen, daß es sich bei der Bemessung der für diese Tat verhängten Strafe, die die Strafkammer zutreffend den gleichlautenden Strafrahmen von § 265 StGB oder § 308 StGB entnommen hat, zugunsten des Angeklagten ausgewirkt hätte, wenn die Strafkammer erkannt hätte, daß tateinheitlich nicht ein Vergehen gemäß § 311 Abs. 4 StGB, sondern ein Vergehen gemäß § 311 Abs. 5 StGB vorliegt.

2. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

Ergänzend bemerkt der Senat:

Ein Verfahrensverstoß ergibt sich nicht daraus, daß an der Hauptverhandlung als Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft Staatsanwältin R. teilgenommen hat, die an dem durch Beschluß des Senats vom 25. September 1990 teilweise aufgehobenen ersten Urteil in dieser Sache vom 14. Mai 1990 als Richterin mitgewirkt hatte. Die §§ 22 ff. StPO sind weder unmittelbar noch analog auf den Staatsanwalt anzuwenden (vgl. u.a. BVerfGE 25, 336, 345; BGH NJW 1980, 845; NJW 1984, 1907, 1908; Wendisch in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. vor § 22 Rdn. 8; Paulus in KMR 8. Aufl. vor § 22 Rdn. 17; Pfeiffer in KK 2. Aufl. § 22 Rdn. 16; Kleinknecht/Meyer, StPO 39. Aufl. vor § 22 Rdn. 3 jeweils m.w.Nachw.). Die in einzelnen Bundesländern getroffenen gesetzlichen Regelungen, wonach Staatsanwalt nicht sein kann, wer in gleicher Sache Richter war (§ 7 Nr. 1d AGGVG Niedersachsen, GVBl 1963, 225 und § 11 Nr. 4 AGGVG Baden-Württemberg, GBl 1975, 868), können jedenfalls über die Grenzen der genannten Bundesländer hinaus keine Wirksamkeit entfalten (vgl. Kleinknecht/Meyer a.a.O. m.w.Nachw.). Die Staatsanwältin war daher nicht schon allein deshalb an der Ausübung ihres Amtes gehindert, weil sie in diesem Verfahren als Richterin mitgewirkt hatte. Unbeschadet der Frage, ob und bei welchen Fallgestaltungen sich aus der richterlichen Vorbefassung eines Staatsanwalts gleichwohl ein revisibler Rechtsfehler ergeben kann (vgl. OLG Stuttgart NJW 1974, 1394 f. [OLG Stuttgart 01.04.1974 - 3 Ss 33/74]; BayObLG GA 1983, 327 f.) und ob und unter welchen Voraussetzungen eine entsprechende Verfahrensrüge präkludiert sein kann (vgl. Tolksdorf, Mitwirkungsverbot für den befangenen Staatsanwalt 1989, S. 125 f.), war die Mitwirkung der Staatsanwältin hier rechtlich unbedenklich:

Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, daß ein Richter, der an einem vom Revisionsgericht aufgehobenen Urteil mitgewirkt hat, anders als bei der Entscheidung über ein Rechtsmittel gegen ein von ihm erlassenes Urteil (§ 23 Abs. 1 StPO), an der durch die Revisionsentscheidung erforderlich gewordenen erneuten Hauptverhandlung mitwirken darf (vgl. u.a. BVerfG DRiZ 1968, 141, BGHSt 20, 252, 253;  21, 142, 144;  24, 336, 337 [BGH 27.04.1972 - 4 StR 149/72];  BGH bei Pfeiffer NStZ 1981, 298; Kleinknecht/Meyer, StPO 39. Aufl. § 354 Rdn. 39 m.w.Nachw.) und daß bei ihm auch keine "Befangenheit kraft Gesetzes" eintritt (BGHSt 21, 142, 145;  21, 334, 342;  24, 336, 337 [BGH 27.04.1972 - 4 StR 149/72];  Kleinknecht/Meyer a.a.O. m.w.Nachw.). Dies beruht darauf, daß kein Grund zu der Besorgnis besteht, Richter könnten schon allein deshalb voreingenommen sein, weil ihr Urteil aufgehoben worden ist (BGHSt 24, 336, 337 f.) [BGH 27.04.1972 - 4 StR 149/72]. Entsprechendes gilt, wenn der an dem aufgehobenen Urteil beteiligte Richter nicht als Richter, sondern als Staatsanwalt an der nach der Entscheidung des Revisionsgerichts gebotenen erneuten Hauptverhandlung teilnimmt.