Bundesgerichtshof
Urt. v. 07.12.1995, Az.: IX ZR 250/94

Im Umfang der Annahme hat die Revision Erfolg, so daß im Ergebnis das Urteil des Landgerichts wiederhergestellt wird.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, nach dem - ergänzend auszulegenden - Gesellschaftsvertrag habe die Klägerin "ein Drittel einer in angemessener Höhe festzusetzenden Pension" des Erblassers zu beanspruchen. Mit der vergleichsweisen Erfüllung dieser Forderung sei die Beklagte zu 1) in Verzug geraten, nachdem sie trotz schriftlicher Mahnung und Einräumung einer einwöchigen Nachfrist nicht gezahlt habe. Sie habe es unterlassen, eine Entscheidung des Vergleichsgerichts nach § 97 Abs. 1 VerglO herbeizuführen. Ebensowenig sei eine Entscheidung über das Stimmrecht nach § 71 Abs. 2, 3 VerglO erfolgt. Dies gehe zu Lasten der Beklagten. Infolge des Verzuges sei der mit dem Vergleich verbundene Erlaß der Forderung in Höhe von 65 % der Klägerin gegenüber hinfällig geworden (§ 9 Abs. 1 Halbs. 1 VerglO).

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Die Beklagten sind nicht verpflichtet, die rückständige Witwenpension und den kapitalisierten Barwert in voller Höhe an die Klägerin zu zahlen. Deren Anspruch bleibt auf die Vergleichsquote beschränkt. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen der "Wiederauflebensklausel" in § 9 Abs. 1 Halbs. 1 VerglO nicht vor.

a) Deren Anwendung scheitert allerdings nicht an dem von der Revision hervorgehobenen Umstand, daß sich die Beteiligten über die Gewährung des Stimmrechts geeinigt hatten. Diese Einigung steht einer richterlichen Stimmrechtsentscheidung i.S. von § 71 Abs. 2 VerglO nicht gleich; der Schuldner, der die Leistung verweigern, aber die Folgen des § 9 Abs. 1 VerglO vermeiden will, muß deshalb trotz der Einigung gem. § 97 Abs. 1 VerglO die mutmaßliche Höhe der bestrittenen Forderung feststellen lassen (Bley/Mohrbutter, VerglO 4. Aufl. § 97 Rdnr. 11 unter b; Vogels/Nölte, VerglO 3. Aufl. § 97 Anm. II 2 b; Böhle-Stamschräder/Kilger, VerglO 11. Aufl. § 97 Anm. 1). Das ist ihm - wie der Wortlaut des § 97 VerglO ergibt - auch dann noch möglich, wenn das Vergleichsverfahren bereits aufgehoben ist. Erfolgt die Feststellung und bezahlt der Schuldner den festgestellten Betrag, gerät er mit der Begleichung einer darüber hinausgehenden Schuld nicht in Verzug, weil es insoweit am Verschulden fehlt.

b) Obwohl die Beklagte zu 1) es unterlassen hat, einen Feststellungsbescheid gem. § 97 Abs. 1 VerglO herbeizuführen, ist sie der Klägerin gegenüber mit der Erfüllung des Vergleichs nicht in Verzug geraten. Verzug mit der Vergleichserfüllung setzt u.a. voraus, daß der Schuldner eine fällige Verbindlichkeit nicht bezahlt hat (§ 9 Abs. 1 Halbs. 2 VerglO). Hier war die Forderung jedenfalls zum Zeitpunkt der Mahnungen noch nicht fällig.

aa) Die Fälligkeit setzt die Bestimmtheit der Forderung voraus (BGHZ 122, 32, 46 [BGH 10.03.1993 - VIII ZR 238/92]; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. § 284 Rdnr. 19; Soergel/M. Wolf, § 315 Rdnr. 45; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. April 1963 - VI ZR 164/62, VersR 1963, 726, 727; MünchKomm-BGB/Thode, 3. Aufl. § 284 Rdnr. 19). Der Pensionsanspruch der Klägerin war zunächst der Höhe nach unbestimmt. Aufgrund des rechtskräftigen Zwischenurteils steht nur fest, daß sich der Anspruch auf ein Drittel des in "angemessener" Höhe zu zahlenden Ruhegehalts beläuft. Eine Mindestpension ist nicht festgelegt. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in seinem das erste Revisionsverfahren abschließenden Nichtannahmebeschluß vom 18. Oktober 1993 (II ZR 71/93) ausgeführt, das Leistungsbestimmungsrecht stehe keiner der Parteien allein zu. Die §§ 315, 316 BGB seien unanwendbar, vielmehr müßten sich die Parteien verständigen. Komme eine solche Verständigung nicht zustande, habe das Gericht zu entscheiden. Dieser - auch vom Berufungsgericht zugrunde gelegten - Ansicht schließt sich der erkennende Senat an. Bei einem derartigen Sachverhalt wird der Anspruch nicht bereits mit dem Zugang des entsprechenden Verlangens bei dem Schuldner fällig, sondern - falls dieser die Forderung wenigstens der Höhe nach bestreitet - erst mit dessen Verurteilung oder der anderweitigen gerichtlichen Festsetzung (vgl. BGH, Urt. v. 21. Dezember 1977 - V ZR 179/75, WM 1978, 228, 229; v. 24. Februar 1978 - V ZR 194/75, WM 1978, 578, 579; v. 6. Oktober 1978 - V ZR 132/76, NJW 1979, 811; Hartmann Betrieb Beilage Nr. 22/74 Rdnr. 41; MünchKomm-BGB/Gottwald, § 315 Rdnr. 23, 28). Eine solche stand noch aus, als die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 30. Januar 1991 und 6. Januar 1992 mahnte. Die gerichtliche Festsetzung des Anspruchs ist erst im vorliegenden Verfahren erfolgt, und zwar durch das Urteil des Landgerichts vom 20. Februar 1992, rechtskräftig seit Nichtannahme der Revision mit Senatsbeschluß vom 16. November 1995. Ob bereits das erstinstanzliche Urteil oder erst der Eintritt der Rechtskraft die Fälligkeit bewirkt hat, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn es ist nicht vorgetragen, daß die Beklagte zu 1) nach dem 6. Januar 1992 nochmals gemahnt wurde.

bb) Die Bestätigung des Vergleichs hatte auf die Fälligkeit des Pensionsanspruchs keinen Einfluß. Allerdings umfaßt ein Vergleich auch nicht fällige Forderungen. Für die Zwecke des Vergleichsverfahrens wird ihre Fälligkeit fingiert (§ 30 S. 1 VerglO). Beruht die mangelnde Fälligkeit - wie im vorliegenden Fall - darauf, daß es sich um Forderungen mit unbestimmtem oder ungewissem Geldbetrag handelt, sind sie mit ihrem für die Zeit der Verfahrenseröffnung zu schätzenden Wert beteiligt (§§ 34, 35 VerglO).

Die Schätzung hat entweder der Schuldner bei der Aufstellung des Gläubigerverzeichnisses (§ 6 Abs. 1 Satz 2 VerglO) oder - falls er die Forderung hierbei nicht berücksichtigt - der Gläubiger bei deren Anmeldung (§ 67 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 VerglO) vorzunehmen. Hat der Schuldner den Wert einer - von ihm nicht bestrittenen - Forderung geschätzt und der Gläubiger dem bei der Erörterung (§ 70 VerglO) nicht widersprochen oder hat umgekehrt der Schuldner die vom Gläubiger bei der Forderungsanmeldung vorgenommene Schätzung hingenommen, erfahren die Forderungen mit der Bestätigung des Vergleichs eine entsprechende inhaltliche Änderung (Bley/Mohrbutter § 34 Rdnr. 4; vgl. auch Böhle-Stamschräder/Kilger, § 34 Anm. 5). Im vorliegenden Fall war der Schuldner mit der Schätzung des Gläubigers nur insofern einverstanden, als man sich über die Ausübung des Stimmrechts geeinigt hat. Das reicht für eine inhaltliche Umwandlung nicht aus, falls die Forderung - wie hier - im übrigen streitig bleibt (Böhle-Stamschräder/Kilger, aaO.). Ob der Gläubiger eine verbindliche Schätzung herbeiführen - und im weiteren für die Erfüllung des Vergleichs die Fälligkeit bewirken - kann, indem er beim Vergleichsgericht einen Antrag gemäß § 97 Abs. 1 VerglO stellt (so wohl Krieg, VerglO 1937 § 34 Anm. 5), kann dahinstehen. Denn so ist die Klägerin nicht vorgegangen. Fehlt es an einer verbindlichen Schätzung, ist der Streit über die Höhe des bei der Vergleichserfüllung zu berücksichtigenden Betrages im Prozeßweg auszutragen (vgl. Bley/Mohrbutter, § 34 Rdnr. 6; Böhle-Stamschräder/Kilger, aaO.; Krieg, aaO.).

Das Fehlen einer verbindlichen Schätzung gereicht der Klägerin zum Nachteil. Allerdings ist die - hier unterbliebene - Feststellung der mutmaßlichen Höhe der bestrittenen Forderung gem. § 97 Abs. 1 VerglO im allgemeinen (vgl. § 97 Abs. 2 VerglO) eine Schutzmaßnahme des Schuldners, der durch die Leistungsverweigerung Gefahr läuft, in Verzug zu geraten und die Folgen des § 9 Abs. 1 VerglO auszulösen. Wenn er diese abwenden will, ist es grundsätzlich seine Sache, das Vergleichsgericht anzurufen. Der Gläubiger ist nicht gehalten, von sich aus eine Entscheidung nach § 97 Abs. 1 VerglO herbeizuführen, um seine Rechte aus § 9 Abs. 1 VerglO geltend zu machen (BGHZ 32, 218, 219 [BGH 26.04.1960 - VIII ZR 81/59]; Kuhn WM 1960, 958, 967; Bley/Mohrbutter, § 9 Rdnr. 14 unter c; Böhle-Stamschräder/Kilger, § 9 Anm. 1; Uhlenbruck, in: Gottwald, Insolvenzrechtshandbuch 1990 § 75 Rdnr. 33). Das gilt aber nicht, wenn der Schuldner mangels Fälligkeit der Forderung nicht in Verzug kommen kann. Dann obliegt es zunächst dem Gläubiger, die Fälligkeit herbeizuführen (BGHZ 32, 218, 225 [BGH 26.04.1960 - VIII ZR 81/59]; Kuhn WM 1960, 958, 968; Böhle-Stamschräder/Kilger, aaO.). Solange dies nicht geschieht, geht der Schuldner mit der Leistungsverweigerung kein Wagnis ein. Er bedarf des Schutzes nicht, den die Anwendung des § 97 Abs. 2 VerglO ihm bieten kann, und erleidet durch das Ausbleiben einer Entscheidung gemäß § 97 Abs. 1 VerglO folglich keine Nachteile.

2. Aus denselben Gründen kann auch die Verurteilung zur Zahlung der mit der Anschlußberufung geltend gemachten Verzugszinsen keinen Bestand haben.