Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.10.1992, Az.: 1 StR 517/92

Das Landgericht hat (u.a.) die Angeklagten je wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt - die Angeklagten A. und K. zusätzlich in Tateinheit mit Beihilfe, den Angeklagten D. zusätzlich in Tateinheit mit Verabredung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Gegen K. hat es unter Einbeziehung eines anderen Urteils eine Jugendstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, gegen A. und D. je eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, die jeweils die allgemeine Sachrüge erheben. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten der Angeklagten eingelegte Revision auf eine Verfahrensrüge und auf die Sachrüge gestützt.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg, soweit die Angeklagten A. und K. nur wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt wurden.

Nach den Feststellungen faßten fünf Personen, nämlich die drei Angeklagten, der als Fahrer eingesetzte (rechtskräftig verurteilte) P. sowie der als möglicher Drahtzieher bezeichnete flüchtige Mehmet D. , den Entschluß, eine Menge von (zunächst) etwa 6 kg Heroin aus der Türkei nach Deutschland zu schmuggeln, um es hier gewinnbringend zu veräußern. Sie besprachen gemeinsam die Einzelheiten. P. sollte DM 70.000, der Angeklagte K. für die Übernahme und das Verstecken der Ware DM 25.000 sowie außerdem jeder er Beteiligten 500 g Heroin und D. den Rest der Ware erhalten.

Der Angeklagte A. vermittelte außerdem Übernachtungsmöglichkeiten für den Kurier in der Türkei; er holte diesen aus Jugoslawien zurück, nachdem das Fahrzeug des P. auf der Hinfahrt unfallbedingt einen Totalschaden erlitten hatte, und besprach mit allen Beteiligten die weitere Tatausführung, wozu er eigens mit P. von München über Albstadt nach Hamburg fuhr; er kaufte zusammen mit dem Fahrer P. ein neues Transportfahrzeug; er rief später in der Türkei an und erkundigte sich, ob P. bereits jemanden erreicht habe und ob alles geklappt habe.

Der Angeklagte K. war bei allen Besprechungen dabei, gab DM 7.000 zum Kauf des zweiten Transportfahrzeuges und ließ weitere DM 2.000 für P. nach Istanbul überweisen, als dieser sich bereits dort befand.

Bei der Einfuhr in die Bundesrepublik wurde P. festgenommen, 19,4 kg Heroinzubereitung (etwa 12 kg Heroinhydrochlorid) wurden sichergestellt.

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten im wesentlichen deshalb nur als Gehilfen bei der Einfuhr angesehen, weil sie keine Tatherrschaft gehabt hätten. "Die finale Tatherrschaft lag bei P., der ... das Schmuggelfahrzeug gesteuert hat". Der Angeklagte A. habe in erster Linie psychisch Beihilfe geleistet.

Die Ablehnung von Mittäterschaft begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Nach ständiger Rechtsprechung verlangt der Tatbestand der unerlaubten Einfuhr kein eigenhändiges Verbringen der Betäubungsmittel in die Bundesrepublik Deutschland. Vielmehr kann Mittäter auch derjenige sein, der Betäubungsmittel von anderen über die Hoheitsgrenze transportieren läßt. Schon einzelne Handlungen wie Anwerben oder Betreuen des Kuriers oder seine Ausstattung mit Geld oder Fahrzeug können die Voraussetzungen der Mittäterschaft erfüllen (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 10, 11, 14 u.a.; BGH, Urteil vom 22. Juli 1992 - 3 StR 35/92 - zum Abdruck in BGHSt vorgesehen; Körner, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 423). Notwendig ist allerdings, daß der Betreffende auf der Grundlage gemeinsamen Wollens einen die Tatbestandsverwirklichung fördernden Beitrag leistet, welcher sich nach seiner Willensrichtung nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern als Teil der Tätigkeit aller darstellt, und der dementsprechend die Handlungen der anderen als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheinen läßt (BGHR aa0 Einfuhr 17 = NStZ 1990, 130). Ob das der Fall ist, ist in wertender Betrachtung zu beantworten. Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung, die Tatherrschaft oder der Wille zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich vom willen des Betreffenden abhängen (BGHR aa0 Einfuhr 17, 19 = NStZ 1991, 91 [BGH 16.10.1990 - 4 StR 414/90]; vgl. BGHSt 36, 363 (367)).

Hieran gemessen war es fehlerhaft, nur auf die objektive Tatherrschaft bei dem Einfuhrvorgang selbst abzustellen. Die Planungen und Hilfeleistungen bei der Durchführung des Transports durch die Angeklagten deuten auf Tatherrschaft, jedenfalls auf den Willen hierzu hin. Der Kauf des zweiten Transportfahrzeugs, die Hingabe von Geld oder die Betreuung in der Türkei waren wesentliche Umstände, die Einfuhr durchzuführen. Insbesondere hätte das Landgericht in eine "wertende Betrachtung" einbeziehen müssen, daß die Angeklagten A. und K. ein ganz erhebliches Eigeninteresse an der Einfuhr selbst hatten, die sie erst in die Lage versetzen konnte, große Mengen von Heroin zum Zwecke des Handelns in Besitz zu bekommen. Diesem Interesse entsprechend nahmen sie Einfluß auf die Einfuhr der Betäubungsmittel (hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von dem, welcher der Entscheidung BGHR aa0 Einfuhr 26 = NStZ 1992, 339 zugrundelag: Dort hatte der Angeklagte lediglich Geld zur Verfügung gestellt und sich die Ware bringen lassen, ohne Einfluß auf die Durchführung der Einfuhr zu nehmen).

Da die Sachrüge durchgreift, kommt es auf die Entscheidung der formellen Rüge, die hinsichtlich der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen keine über die Sachrüge hinausgehenden Ziele verfolgt, nicht mehr an.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit sie sich gegan den Angeklagten D. richtet. Die allgemein erhobene Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zu Gunsten dieses Angeklagten ergeben. Die Verfahrensrüge betraf ihn nicht.

II.1.Die Revision des Angeklagten D. ist begründet. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, daß der Tatbestand der Verabredung zu einem Verbrechen (§ 30 Abs. 2 StGB) nicht erfüllt ist, wenn der Beteiligte lediglich als Gehilfe tätig werden will (Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 30 Rdn. 12 m.w.Nachw.). D. war maßgeblich in die Planungen eingebunden, er stellte den bei der ersten Fahrt beschädigten Transport-Pkw zur Verfügung, er schickte eine Bekannte als Beifahrerin mit auf den Weg, damit die Fahrt des P. unverfänglich aussehe, und er sollte 500 g Heroin für seine Beteiligung erhalten. An der weiteren Tatdurchführung wurde er durch Festnahme gehindert.

Das Landgericht erörtert nicht, ob der Angeklagte als Mittäter oder als Gehilfe bei der verabredeten Tat tätig werden sollte. Das Landgericht hat die Mitbeteiligten K. und A., die im wesentlichen ähnliche Tatbeiträge lieferten und gleiches Interesse an der Einfuhr hatten wie der Angeklagte, nur als Gehilfen eingestuft. Es liegt nahe, daß die Jugendkammer den Angeklagten D. bezüglich seiner Beiträge, wäre sie sich der rechtlichen Bedeutung bewußt gewesen, in gleicher Weise bewertet hätte. Von einem solchen Rechtsstandpunkt aus hätte er dann aber nicht verurteilt werden dürfen.

Auf der Basis der fehlerfrei getroffenen und daher aufrechterhaltenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen muß über den Angeklagten D. neu entschieden werden.

2. Die Revision des Angeklagten A. ist unbegründet. Im Hinblick auf die Stellungnahme des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Zutreffend geht das Landgericht von einem besonders schweren Fall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln aus und entnimmt nach § 52 Abs. 2 StGB die Strafe dem § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG (Freiheitsstrafe von 1 bis 15 Jahren). Denn die nach Auffassung des Landgerichts tateinheitlich hinzutretende Beihilfe zur Einfuhr in nicht geringer Menge droht nur Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu 11 Jahren 3 Monaten an (§§ 27, 49 Abs. 1 StGB, § 30 BtMG). Das Landgericht hat nicht erörtert, ob darüber hinaus nur ein minder schwerer Fall der Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 2 BtMG vorlag. Das war hier auch nicht erforderlich. Zwar ist bei tateinheitlich zusammentreffenden Delikten die Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, für jeden Tatbestand gesondert anzustellen (BGHR StGB vor § 1 minder schwerer Fall, Prüfungspflicht 1). Verlangt ist dies jedoch nur im Hinblick auf die Entscheidung, welches Gesetz die schwerste Strafe androht. Steht aber die Vorschrift fest, nach der die Strafe gemäß § 52 Abs. 2 StGB zu bestimmen ist (hier § 29 Abs. 3 BtMG), so muß der Tatrichter nicht zusätzlich erörtern, ob bei der nicht zum Zuge kommenden milderen Strafvorschrift außerdem ein minder schwerer Fall vorgelegen hätte; er kann dies tun, wenn er dem bestimmende Bedeutung beimißt.

Hier lag zudem die Annahme eines minder schweren Falles der Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr angesichts der Tatbeiträge des Angeklagten und der ihm zuzurechnenden außerordentlichen Menge des eingeführten Heroins fern.

3. Die Revision des Angeklagten K. ist zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO), sie hat jedoch zum Strafausspruch Erfolg.

Das Landgericht hat den Angeklagten gemäß § 31 Abs. 2 JGG unter Einbeziehung eines früheren Urteils zu einer einheitlichen Jugendstrafe verurteilt. Dabei hat es jedoch nicht beachtet, daß in einem solchen Fall die früher begangenen Straftaten im Rahmen einer Gesamtwürdigung neu zu bewerten und zur Grundlage einer einheitlichen Sanktion zu machen sind. Erforderlich ist deshalb eine neue, selbständige, von der früheren Beurteilung unabhängige einheitliche Rechtsfolgenbemessung für die früher und jetzt abgeurteilten Taten (BGH StV 1989, 307 (308); BGH bei Böhm NStZ 1990, 529; vgl. auch BGHSt 16, 335 (337)). Um hierfür eine vollständige Beurteilungsgrundlage zu gewinnen, sind die früheren Taten darüber hinaus (kurz) darzustellen (vgl. BGHR JGG § 31 Abs. 2 Einbeziehung 2, 3).

Demgegenüber hat das Landgericht nur eine Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz mitgeteilt, die der Angeklagte seinerzeit "neben anderen Straftaten" begangen habe. Bei der Strafzumessung setzt sich die Jugendkammer auch nur mit der neuen Tat auseinander und berücksichtigt das einbezogene Urteil lediglich als "Vorstrafe".