I.

Der Kläger, Oberstabsarzt und Beamter auf Lebenszeit beim Bundesgrenzschutz, wurde durch Verfügung des Grenzschutzkommandos - GSK - Süd vom 9. Dezember 1959 von Deggendorf, seinem Dienstsitz seit 1953, nach Schwandorf abgeordnet und mit Verfügung vom 22. Dezember 1959 aus dienstlichen Gründen mit Wirkung vom 1. Januar 1960 dorthin versetzt. Zugleich mit der Abordnung bot die Behörde dem Kläger eine Wohnung an. Anläßlich einer Vorsprache beim GSK am 22. Dezember 1959 erklärte der Kläger, er sei zwar grundsätzlich bereit nach Schwandorf umzuziehen, mit Rücksicht auf den schlechten Gesundheitszustand seiner Ehefrau könne er aber die angebotene Wohnung nicht annehmen. Im gleichen Sinne äußerte er sich mit Schreiben vom 27. Januar 1960. Mit Formblattschreiben vom 4. Januar 1960 beantragte er Trennungsentschädigung und erklärte dabei, er sei jetzt nicht uneingeschränkt gewillt, an den neuen Dienstort umzuziehen. Das GSK lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 24. Februar 1960 ab. Den Widerspruch des Klägers wies der Bundesminister des Innern durch Bescheid vom 7. September 1960 zurück. Der Kläger beschritt hierauf den Verwaltungsrechtsweg. Das Verwaltungsgericht Regensburg gab durch Urteil vom 29. Januar 1962 seiner Klage mit dem Antrag,

statt. Auf die Berufung der Beklagten hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 3. Juli 1963 das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat er im wesentlichen ausgeführt:

Durch § 11 UkG sei der Reichsminister der Finanzen u.a. ermächtigt worden, durch Verordnung die Frage zu regeln, ob und inwieweit Beamte eine Entschädigung (Trennungsentschädigung) erhielten, die aus Anlaß einer Versetzung genötigt seien, getrennten Haushalt zu führen. Diese Regelung sei durch die Nr. 25 und 26 der DVzUkG getroffen worden. Gegen ihre Rechtsgültigkeit bestünden nach herrschender Rechtsprechung keine Bedenken, soweit nicht nach Nr. 25 Abs. 4 Satz 2 DVzUkG der Rechtsanspruch des Beamten auf Trennungsentschädigung ausgeschlossen worden sei. Das Verwaltungsgericht sei deshalb im angefochtenen Urteil zutreffend davon ausgegangen, daß der Kläger einen Rechtsanspruch auf Trennungsentschädigung habe, wenn er die in Nr. 25 DVzUkG aufgestellten Voraussetzungen erfülle. Zu diesen Voraussetzungen gehöre nach Abs. 1 der Vorschrift, daß der Beamte "wegen Wohnungsmangels", verhindert sei, eine Wohnung am neuen Dienstort zu beziehen. Dieser hier entscheidenden Frage habe das Verwaltungsgericht fehlerhafterweise zu geringe Beachtung geschenkt. Nach dieser Regelung rechtfertige nicht schon allein der Wohnungsmangel am neuen Dienstort eines versetzten Beamten die Gewährung von Trennungsentschädigung. Es müsse vielmehr hinzukommen, daß die Verhinderung des Wohnungsumzugs auf diesem Umstand beruhe. Deshalb könne ein Beamter, der von vornherein den Umzug an den neuen Dienstort ablehne, keinen Anspruch auf Trennungsentschädigung erlangen, gleichgültig wie die Lage am Wohnungsmarkt auch sei. Denn in diesem Fall sei nicht der Wohnungsmangel, sondern der Entschluß des Beamten die eigentliche Ursache, die den Umzug verhindere. Diese Auffassung entspreche der herrschenden Meinung und komme auch in Nr. 25 Abs. 8 DVzUkG deutlich zum Ausdruck. Auch nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Januar 1958 (BVerwGE 6, 111) sei der Umzugswille eine unabdingbare Voraussetzung für die Gewährung der Trennungsentschädigung.

Der Senat sei nach dem Akteninhalt und der persönlichen Einlassung des Klägers in der mündlichen Verhandlung zu der Überzeugung gelangt, daß der Kläger schon im Zeitpunkt seines Antrags auf Trennungsentschädigung grundsätzlich nicht zum Umziehen bereit gewesen sei. Dies ergebe sich aus folgenden Tatsachen und Erwägungen: Es sei davon auszugehen, daß der Umzug sowie die Gewöhnung an eine neue Umgebung und an eine neue Wohnung für die schwerkranke Ehefrau des Klägers eine erhebliche körperliche und seelische Belastung dargestellt hätte. Die Krankheit eines Familienangehörigen sei ein bei der Entscheidung über die Trennungsentschädigung gemäß Nr. 25 Abs. 8 Satz 3 DVzUkG zu berücksichtigender Umstand. Der Anspruch auf Trennungsentschädigung bleibe daher ungefährdet, wenn etwa eine vorübergehende Erkrankung eines Familienangehörigen die Ausschlagung einer sonst für den Beamten zumutbaren Wohnung bedinge. Nach dem ärztlichen Zeugnis vom 28. Dezember 1959 und den späteren Einlassungen des Klägers sei es aber offensichtlich, daß er die Erkrankung seiner Ehefrau als einen Dauerzustand habe betrachten müssen und betrachtet habe. Dieser Umstand sei daher kein zwingender Grund für die Verzögerung des Umzugs wegen Wohnungsmangels gewesen. Allerdings habe der Kläger nach Nr. 25 Abs. 8 Satz 3 DVzUkG mit Rücksicht auf die Krankheit seiner Ehefrau besondere Ansprüche an die neue Wohnung stellen können. Ebenso wie das Verwaltungsgericht komme auch der erkennende Senat nach dem Gutachten des Gesundheitsamts Deggendorf und nach den Aussagen der vernommenen Zeugen zu der Feststellung, daß dem Kläger der Bezug der ihm im Dezember 1959 von der Beklagten angebotenen Wohnung im Januar 1960 nicht zumutbar gewesen sei. Diese Wohnung sei damals zu feucht gewesen und hätte die Gesundheit seiner Ehefrau in einem besonderen Maße gefährdet. Erkennbar habe aber der Kläger schon damals nicht nur den Umzug in diese Neubauwohnung ablehnen wollen, sondern er habe - wovon die Beklagte mit Recht ausgegangen sei - überhaupt nicht ernstlich an einen Umzug nach Schwandorf gedacht.

In der mündlichen Verhandlung habe der Kläger zum Ausdruck gebracht, daß die Versetzung nach Schwandorf seinen Plänen über seine künftige Lebensgestaltung zuwiderlaufe. Er habe nach München oder in die Nähe Münchens (Rosenheim) versetzt werden wollen. Schon in seinem Formblattantrag auf Bewilligung von Trennungsentschädigung vom 4. Januar 1960 habe der Kläger die Frage nach seiner uneingeschränkten und ernstlichen Bereitschaft zum Umzug verneint. Er habe allerdings schon vor Abgabe dieses Formulars bei einer Vorsprache im GSK am 22. Dezember 1959, ferner bei einer Vorsprache am 5. Januar 1960 und im Schreiben vom 27. Januar 1960 seine grundsätzliche Bereitschaft zum Umzug erklärt. Gleichzeitig habe er aber - was aus einem Aktenvermerk des GSK vom 1. Februar 1960 und aus dem Bescheid vom 24. Februar 1960 hervorgehe - in mündlichen Vorsprachen geltend gemacht, daß seiner Ehefrau das Klima in Schwandorf überhaupt unzuträglich sei und daß er auch deshalb nicht umziehen könne. Auch in seiner Widerspruchsbegründung vom 20. Mai 1960 habe er sich darauf berufen, daß das Klima in Schwandorf wegen Nebels und hoher Luftfeuchtigkeit für Herzkranke ungünstig sei und daß die Duft durch Industrieabgase verunreinigt werde. Ferner habe er zu bedenken gegeben, daß seine Frau dem Umzug selbst nicht gewachsen sei und daß sie durch den Umzug die in Deggendorf für schwere Hausarbeiten zur Verfügung stehende Haushaltshilfe verlieren müsse. Schon dieses Vorbringen allein lasse auf einen mangelnden Umzugswillen des Klägers schließen. Seine "grundsätzliche" Umzugsbereitschaft habe jedenfalls nur bei Verwirklichung praktisch unerfüllbarer Forderungen an die gesuchte Wohnung bestanden. Von einer Bereitschaft im Sinne der Nr. 25 Abs. 8 DVzUkG könne daher nicht gesprochen werden. Denn der Kläger habe es abgelehnt, überhaupt auf den sog. Weinberg in Schwandorf, also in die Wohngegend umzuziehen, in der allein dem GSK Wohnungen für seine Beamten zur Verfügung gestanden hätten. Er habe ferner seine Umzugsbereitschaft an die Bedingung geknüpft, daß die Umzugswohnung eine Altbauwohnung oder wie eine solche ausgetrocknet sein und daß eine zentrale Heizanlage zur Verfügung stehen müsse, deren Bedienung keine Mühe erfordere. Schließlich habe er verlangt, daß die neue Wohnung vier Zimmer haben müsse. Mit zutreffenden Gründen habe das Verwaltungsgericht alle diese Forderungen als unangemessen bezeichnet.

Der mangelnde oder mindestens ungenügende Umzugswille des Klägers komme aber nicht nur in seinen Erklärungen, sondern auch in seinem übrigen Verhalten zum Ausdruck. Im Gegensatz zu den Feststellungen des Verwaltungsgerichts sei der erkennende Senat nämlich der Auffassung, daß sich der Kläger nicht in ausreichendem Maße um die Beschaffung einer Wohnung bemüht habe. Es müsse ihm schon zum Vorwurf gemacht werden, daß er keine Anstrengungen unternommen habe, den Besitz der ihm mit seiner Abordnung angebotenen Neubauwohnung, die abgesehen von ihrer Baufeuchtigkeit geeignet gewesen wäre, zu erhalten. Wäre der Kläger umzugsbereit gewesen, so hätte er diese Wohnung nicht von vornherein abgelehnt, sondern mit seiner Dienststelle darüber verhandelt, daß ihm die Wohnung während der wenigen Monate, die zu ihrer Austrocknung noch nötig gewesen wären, unter tragbaren finanziellen Bedingungen an der Hand bleibe. Auch die Tatsache, daß der Kläger lediglich acht Bescheinigungen von Privatpersonen habe vorlegen können, bei denen er im Jahr 1960 um Nachweis einer Altbauwohnung gebeten oder mit denen er wegen Vermietung einer Wohnung vergeblich verhandelt habe, sei ein Indiz für sein jedenfalls geringes Interesse an der Gewinnung einer Wohnung. Hätte er ernstlich umziehen wollen, so hätte er mindestens daneben auch das Wohnungsamt, das noch bis zum 1. Oktober 1960 bestanden habe, in Anspruch genommen und in der örtlichen Tageszeitung immer wieder inseriert. Es möge zwar sein, daß das Wohnungsamt allgemein keine Wohnungen für die Angehörigen des Bundesgrenzschutzes nachgewiesen habe; unter den besonderen Umständen des Falles wäre es aber für den Kläger doch sinnvoll gewesen, mit dem Wohnungsamt Fühlung aufzunehmen. Nach dem Jahr 1960 habe er anscheinend auch die privaten Nachfragen eingestellt. Schließlich müsse auch der Umstand, daß der Kläger die ihm am 12. April 1962 von seiner Dienststelle angebotene Wohnung zurückgewiesen habe, als eine Beweistatsache für den von Anfang an mangelnden Umzugswillen gewertet werden. Von dieser Wohnung habe der Kläger in der mündlichen Verhandlung selbst erklärt, sie habe alle Voraussetzungen erfüllt, die man an eine schöne Wohnung stellen könne. Es habe sich also offenbar um eine Wohnung gehandelt, deren Angebot der Kläger keine Einwendungen im Hinblick auf den Krankheitszustand seiner Ehefrau habe entgegensetzen können. Der Senat betrachte deshalb unter dem Gesichtswinkel der zahlreichen Indizien aus der früheren Zeit die Begründung, mit der der Kläger dieses Angebot gegenüber seiner Dienststelle wiederum sofort abgelehnt habe, als den Ausdruck seiner wahren, von Anfang an vielleicht nicht so klar, aber immerhin überwiegend vorhandenen Einstellung. Der Kläger habe nämlich damals erklärt, die Krankheit seiner Ehefrau mache einen Umzug nach Schwandorf wegen der klimatischen Verhältnisse unmöglich. Wenn er schon umziehen müsse, sei er bereit, nach Rosenheim umzuziehen. Auch die Schulausbildung seiner Tochter verbiete ihm einen Umzug. Diese könne etwa ein Jahr vor dem Umzug nicht mehr umgeschult werden und müßte bei einem etwaigen Umzug nach Schwandorf in Deggendorf bleiben. Seine Ehefrau könne aber nicht ohne Folgen für ihre Gesundheit aus der gewohnten Lebensgemeinschaft mit ihrer Tochter herausgerissen werden. Auf Grund dieser Feststellungen bestehe nach den eingangs erörterten rechtlichen Gesichtspunkten kein Anspruch auf Trennungsentschädigung.

Gegen dieses ihm am 8. August 1963 zugestellte Urteil hat der Kläger am 6. September 1963 die zugelassene Revision eingelegt und diese am 8. Oktober 1963 begründet. Er beantragt,

vorsorglich,

Der Kläger rügt Verletzung des § 79 BBG, der §§ 1, 11 UkG und des Art. 33 Abs. 5 GG.

Die Beklagte beantragt,

Mit Schriftsatz vom 22. April 1964 hat der Kläger mitgeteilt, daß seine Ehefrau am 25. Januar 1964 ihrem Leiden erlegen sei. Die mit der Klage erstrebte Trennungsentschädigung würde daher mit diesem Zeitpunkt ihr Ende finden.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Rechtsgrundlage für die Gewährung von Trennungsentschädigung ist im vorliegenden Fall das Gesetz über Umzugskostenvergütung der Beamten vom 3. Mai 1935 (RGBl. I S. 566) - UkG - in Verbindung mit Nr. 25 der Durchführungsverordnung vom 7. Mai 1935 (RBBl. S. 40) zum Gesetz über Umzugskostenvergütung der Beamten in der Fassung der Verordnung über Änderungen des Umzugskostenrechts vom 30. April 1953 (BGBl. I S. 191) - DVzUkG -.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die aus Art. 129 Abs. 3 GG hergeleiteten verfassungsrechtlichen Bedenken der Revision gegen die Gültigkeit der auf § 14 Abs. 1 UkG gestützten Verordnung vom 30. April 1953 durchgreifen. Denn auch bei fehlender Ermächtigungsgrundlage wäre die Orientierung der Verwaltungspraxis an der Bestimmung der Nr. 25 DVzUkG als eine für die Konkretisierung der Fürsorgepflicht des Dienstherrn geeignete Selbstbindung der Verwaltung anzusehen und daher rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BVerwGE 18, 120 [BVerwG 28.02.1964 - BVerwG VII C 12.62] [122/123]; Urteil vom 15. September 1966 - BVerwG VIII C 215.63 - [Buchholz BVerwG 238.96, Reise- und Umzugskosten Nr. 14 - RiA 1967 S. 151]). Bereits im Urteil vom 16. Januar 1958 - BVerwG II C 51.55 - (BVerwGE: 6, 111) ist ausgeführt, daß die Gesamtregelung der Nr. 25 DVzUkG eine Erscheinungsform der beamtenrechtlichen Fürsorgepflicht des Dienstherrn ist, die dem Zweck dient, den dienstlich (z.B. durch Versetzung) zur Führung eines doppelten Haushalts oder zur Beibehaltung der Wohnung am bisherigen Wohnort veranlaßten Beamten von den hierdurch verursachten Mehrkosten freizustellen.

Aus dieser Rechtsnatur der Trennungsentschädigung folgt, daß sie nur dann, (nur solange) zu zahlen ist, wenn (als) der Beamte wegen Wohnungsmangels verhindert ist, eine Wohnung am neuen Dienstort zu beziehen. Die Notwendigkeit getrennter Haushaltsführung oder der Beibehaltung der Wohnung am bisherigen Wohnort entfällt, wenn dem Beamten eine angemessene Wohnung am neuen Dienstort zugewiesen wird oder wenn er die Möglichkeit nicht nutzt, durch eigenes zumutbares Zutun eine solche Wohnung zu erlangen. Im Rahmen der Zweckbestimmung der Trennungsentschädigung hält sich daher auch die Pflicht des Beamten, sich um die Beschaffung einer eigenen Wohnung am neuen Dienstort fortgesetzt ernstlich zu bemühen (vgl. Nr. 25 Abs. 8 Satz 1 DVzUkG). Die vorgesetzte Behörde hat die Beamten dabei zu unterstützen und darüber zu wachen, daß sie jede gebotene Gelegenheit zum Erlangen einer Wohnung benutzen. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebietet es aber nicht - wie die Revision meint - Trennungsentschädigung auch dann zu gewähren, wenn der Beamte nicht wegen Wohnungsmangels, sondern "aus anderen zwingenden Gründen" verhindert ist, eine Wohnung am neuen Dienstort zu beziehen. Abgesehen, davon, daß schon seit jeher - vgl. die entsprechenden Regelungen in Nr. 25 der Durchführungsverordnungen vom 7. Mai 1935 (RBBl. S. 40) und vom 11. September 1942 (RBBl. S. 186) - ein Wohnungsmangel am neuen Dienstort Voraussetzung für die Entstehung des Anspruchs auf Trennungsentschädigung war, würde die Betrachtungsweise der Revision praktisch in den meisten Fällen dazu führen, daß ohne Rücksicht auf die konkreten Wohnungsverhältnisse und -möglichkeiten am neuen Dienstort sowie auf die Umzugsbereitschaft des Beamten schon bei Vorliegen anderer dem Umzug entgegenstehender sachlicher Gründe Trennungsentschädigung für einen Zeitraum von Ungewisser Dauer gezahlt werden müßte. Dies liefe aber der dargelegten Zweckbestimmung der Trennungsentschädigung zuwider. In dem bereits angeführten Urteil vom 15. September 1966 - BVerwG VIII C 215.63 - hat daher der VIII. Senat des Bundesverwaltungsgerichts, der für umzugskostenrechtliche Streitigkeiten vorübergehend geschäftsplanmäßig zuständig war, mit Recht hervorgehoben, daß im Falle einer Versetzung nur die durch einen objektiven Wohnungsmangel verursachte Zwangslage den Anspruch auf Trennungsentschädigung auslöst.

Andere zwingende Gründe gegen die Durchführung eines Umzugs an den neuen Dienstort mögen zwar für den Dienstherrn Anlaß zur Prüfung sein, ob die Versetzung oder Abordnung rückgängig zu machen ist, sie können aber nicht den Anspruch auf Zahlung oder Weiterzahlung der Trennungsentschädigung begründen. Der Fürsorgepflicht ist dadurch hinreichend Rechnung getragen, daß bei bloßen Umzugsverzögerungen, für die nicht unangemessene Ansprüche an die neue Wohnung oder andere zwingende Gründe ursächlich sind, dem Beamten der Anspruch auf Trennungsentschädigung bis zu dem Zeitpunkt erhalten bleibt, zu dem ihm der Umzug und damit das Beziehen der neuen Wohnung zugemutet werden kann (vgl. hierzu auch Nr. 25 Abs. 8 Satz 3 DVzUkG; ferner Meyer-Fricke, Umzugskosten, 3. neubearbeitete Aufl., 1954, Nr. 25 DVzUkG, Erl. 39 a und 59 bis 61). Dabei wird gemäß Nr. 25 Abs. 8 Satz 3 DVzUkG auch die Erkrankung eines Familienangehörigen zu berücksichtigen sein. Es kann sich aber immer nur um vorübergehende Umzugsverzögerungen und nicht um Fälle handeln, in denen der Beamte erkennbar von vornherein nicht ernstlich gewillt ist, den Umzug überhaupt durchzuführen. Der Dienstherr ist dann berechtigt, die Bewilligung der Trennungsentschädigung abzulehnen (vgl. BVerwGE 6, 111 [114]). Wenn der Beamte nicht nur vorübergehend, sondern endgültig entschlossen ist, nicht umzuziehen, kann es darauf, ob eine Wohnung vorhanden ist, nicht mehr ankommen, insbesondere auch nicht darauf, aus welchen Gründen der Beamte nicht umziehen will, selbst wenn diese Gründe das Fehlen seines Umzugswillens menschlich verständlich erscheinen lassen (vgl. Urteil vom 30. August 1960 - BVerwG II C 140.58 - [BayVBl. 1961 S. 379]).

Ein solcher Tatbestand, der den Dienstherrn zur Ablehnung der Gewährung von Trennungsentschädigung berechtigt, ist hier gegeben; denn nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger von vornherein - schon im Zeitpunkt seines Antrages auf Trennungsentschädigung - nicht ernstlich an einen Umzug an seinen neuen Dienstort Schwandorf gedacht. Für die fehlende Umzugsbereitschaft des Klägers waren nicht ein Wohnungsmangel in Schwandorf, sondern andere Gründe, hauptsächlich der schlechte Gesundheitszustand seiner Ehefrau maßgebend. Die eingehende tatsächliche Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht ist von der Revision nicht mit zulässigen und begründeten Rügen angegriffen worden. Bei den Darlegungen in dem kurz vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 7. Dezember 1967, mit denen die Revision einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG zu begründen versucht, handelt es sich im wesentlichen um neues tatsächliches Vorbringen, das im Revisionsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden kann. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, inwiefern der besondere staatliche Schutz von Ehe und Familie dadurch beeinträchtigt wird, daß die Gewährung von Trennungsentschädigung an die Voraussetzung eines Wohnungsmangels am neuen Dienstort geknüpft wird. Das Vorbringen des Klägers richtet sich insoweit praktisch weniger gegen die Versagung der Entschädigung, als vielmehr gegen die Versetzung, deren Rechtmäßigkeit aber nicht Gegenstand des vorliegenden Streites ist.

Auf Grund des für das Revisionsgericht nach Maßgabe des § 137 Abs. 2 VwGO bindend festgestellten Sachverhalts hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum entschieden, daß dem Kläger ein Anspruch auf Trennungsentschädigung nicht zusteht.

Die Revision mußte daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VWGO zurückgewiesen werden.