Bundesgerichtshof
Beschl. v. 10.01.1979, Az.: 3 StR 347/78

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 60 DM verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

Das Landgericht hat sich nicht davon überzeugen können, daß der Angeklagte - wie es die Anklage ersichtlich angenommen hat - das Vermögen der von ihm gegründeten Abschreibungsgesellschaft, einer GmbH & Co. KG, oder Ansprüche bestimmter Einleger dieser KG in einer einem Vermögensschaden gleichzuerachtenden Weise dadurch gefährdet hat, daß er es vorsätzlich unterließ, mehrere Einleger als Kommanditisten in das Handelsregister eintragen zu lassen und dem Steuerberater der KG die erforderlichen Unterlagen für deren steuerliche Anerkennung zugänglich zu machen. Dagegen hat es das Landgericht für erwiesen angesehen, daß der Angeklagte für die KG in einem Fall 20 Autoscooter zum Gesamtpreis von 34.299 DM über eine Firma seiner Ehefrau als Zwischenhändlerin erworben hat, obwohl er die Geräte zum Preis von nur 21.090 DM für die Gesellschaft als Endabnehmerin unmittelbar vom Hersteller hätte kaufen können. Die Strafkammer hat angenommen: Der Angeklagte habe dadurch den Treubruchtatbestand erfüllt. Er habe gegen das ihm als Geschäftsführer obliegende Gebot verstoßen, möglichst sparsam und gleichzeitig wirtschaftlich effektiv für die Gesellschaft zu arbeiten, und dadurch einen Schaden von 11.900 DM verursacht, das heißt in Höhe der Preisdifferenz zwischen möglichem und tatsächlichem Kauf (ohne Mehrwertsteuer).

II.

Das angefochtene Urteil gibt in mehrfacher Hinsicht zu rechtlichen Bedenken Anlaß.

1.

Soweit das Landgericht eine Untreue aus tatsächlichen Gründen verneint hat, ist der Angeklagte freizusprechen. Denn ersichtlich war ihm ursprünglich eine fortgesetzte Tat zur Last gelegt worden, wenn Anklage und Eröffnungsbeschluß dies auch nicht besonders zum Ausdruck gebracht haben. Wenn es in einem solchen Fall nur zur Verurteilung wegen eines Einzelaktes kommt, die übrigen aber als unbewiesen ausscheiden, ist insoweit Freispruch geboten, um die Anklage zu erschöpfen (BGH NJW 1951, 411, 412;  1951, 726;  Kleinknecht, StPO 33. Aufl. § 260 Rdn 14).

2.

Der Schuldspruch hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a)

Zweifelhaft kann schon sein, unter welchen Voraussetzungen ein Geschäftsführer die ihm gegenüber der Gesellschaft obliegende Treupflicht verletzt, wenn er im Zusammenhang mit einem Sachkauf, der durch den Gesellschaftszweck gedeckt ist, den Verkäufer nach anderen Gesichtspunkten aussucht als nach dem, wer das der Gesellschaft günstigste Angebot abgegeben hat oder zu machen bereit ist. Eine Treupflichtverletzung mag zwar naheliegen, wenn der Geschäftsführer, ohne sich von wirtschaftlichen Erwägungen im Interesse der Gesellschaft leiten zu lassen, den Vertrag zu einem höheren Preis nur abschließt, um die Kaufpreisdifferenz zu der günstigeren Einkaufsmöglichkeit einem Angehörigen oder sich selbst zukommenzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1969 - 1 StR 614/68 - bei Dallinger MDR 1969, 534 zur Vereinbarung eines zusätzlichen Entgelts, das sich der Architekt zu Lasten des Bauherrn vom Hersteller zahlen läßt; BGH GA 1971, 209, 210 zur Mehrerlösvereinbarung, die der Vertrauensmakler bei der Vermittlung eines Grundstückskaufs zu Lasten seiner Auftraggeber mit dem Verkäufer trifft). Eine Pflichtwidrigkeit scheidet jedoch aus, wenn die Rechtsordnung die Realisierung der günstigeren Möglichkeit in irgendeiner Form, sei es als strafbare Handlung, sei es als bloß wettbewerbswidriges Verhalten, mißbilligt. Wäre die Gesellschaft Verkäufer, so würde die Treupflicht des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft nicht den Abschluß verbotener oder wettbewerbswidriger Geschäfte gebieten (BGHSt 20, 143, 145 f) [BGH 19.01.1965 - 1 StR 497/64]. Entsprechendes muß gelten, wenn bei einem Kaufgeschäft der Gesellschaft der für sie günstigere Abschluß davon abhängt, daß der Geschäftsführer den Verkäufer zu einem im dargelegten Sinn rechtlich mißbilligten Verhalten veranlaßt oder sich ein solches Verhalten zunutze macht. Insofern kann hier von Bedeutung sein, ob der Hersteller der Autoscooter wettbewerbswidrig gehandelt hätte, wenn er die Fahrzeuge - unter Ausschaltung des Zwischenhandels und Einräumung des Zwischenhändlerrabatts - direkt an die KG als Endabnehmerin geliefert hätte (vgl. BGHSt 20, 143, 145 f [BGH 19.01.1965 - 1 StR 497/64]; LM Rabatte Nr. 27 = MDR 1976, 907). Das hat das Landgericht nicht geprüft. Der Senat kann die Frage nicht abschließend entscheiden, weil die Strafkammer keine Feststellungen zu den §§ 7 bis 9 RabattG getroffen hat.

b)

Die bisherigen Feststellungen tragen auch nicht die Annahme, daß der Angeklagte der Gesellschaft durch die Beschaffung der Scooter über die Firma seiner Ehefrau einen Nachteil zugefügt habe.

aa)

Ob ein Nachteil im Sinne des § 266 StGB eingetreten ist, ergibt sich aus einem Vergleich der Vermögenslage der Gesellschaft vor und nach dem Treubruch; dabei ist jeder vermögensmäßig meßbare Vorteil zu berücksichtigen, der durch die pflichtwidrige Handlung erzielt worden ist (BGH, Urteil vom 14. März 1978 - 1 StR 13/78). Bei der Vermögensbewertung ist grundsätzlich von dem Verkehrswert der Vermögensgegenstände auszugehen (vgl. Cramer in Schönke/Schröder, StGB 19. Aufl. § 263 Rdn 109). Danach ist ein Schaden hier zu verneinen. Denn das Landgericht hat festgestellt, daß der Preis, zu dem der Angeklagte gekauft hat, in etwa dem entsprach, den der Endabnehmer üblicherweise für derartige Autoscooter an Zwischenhändler zahlen muß (UA S. 8). Insofern waren die Scooter den gezahlten Preis wert. Ein Fall der Untreue, in dem für Sachen überhöhte Preise gezahlt oder Leistungen unangemessen hoch honoriert werden, liegt also nicht vor. Unter diesen Umständen kann auch nicht davon die Rede sein, daß das von den Einlegern der Abschreibungsgesellschaft eingezahlte Vermögen ohne Gegenwert verschleudert worden sei (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1978 - 1 StR 13/78).

bb)

Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen weiter nicht die Annahme, der Angeklagte habe der Gesellschaft dadurch einen Nachteil zugefügt, daß er ihre Vermögenslage pflichtwidrig nicht verbessert, nämlich die Scooter nicht zu einem Preis erworben habe, der - bei Erlangung des Zwischenhändlerrabatts - unter ihrem Verkehrswert für Endabnehmer gelegen hätte. Der Fall gibt keinen Anlaß, allgemein zu entscheiden, unter welchen Voraussetzungen beim Treubruchtatbestand eine ausgebliebene Vermögensvermehrung als Nachteil anzusehen ist (vgl. Lenckner in Schönke/Schröder, a.a.O. § 266 Rdn 46). Der Verlust einer nur mehr oder minder gesicherten Aussicht eines Geschäftsabschlusses kann noch nicht als Vermögensschaden beurteilt werden (BGHSt 20, 143, 145 f) [BGH 19.01.1965 - 1 StR 497/64]. Darüber hinaus ist eine unterlassene Vermögensvermehrung jedenfalls dann kein Schaden im Rechtssinne, wenn sie sich - wie möglicherweise hier - lediglich über ein verbotenes oder wettbewerbswidriges Geschäft erreichen ließe (BGH a.a.O.).

3.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

a)

Die Strafkammer hat die Einlassung des Angeklagten, er habe nichts Unrechtmäßiges darin gesehen, der Firma seiner Frau Verdienstmöglichkeiten zu verschaffen (UA S. 11), ohne weitere Begründung als vermeidbaren Verbotsirrtum behandelt, der den Schuldspruch nicht berührt (UA S. 17). Sollte die neue Hauptverhandlung wiederum zur Verurteilung führen, so wird das Landgericht darzulegen haben, auf welchem Wege der Angeklagte zur Unrechtseinsicht hätte kommen können (vgl. BGHSt 21, 18, 21; Dreher/Tröndle, StGB 38. Aufl. § 17 Rdn 7 und 9).

b)

Im Hinblick darauf, daß der Angeklagte monatlich 2.000 DM "zur freien Verfügung" hat (UA S. 2), besteht bei Verhängung einer Geldstrafe in der bisherigen Höhe Anlaß zur Prüfung, ob ihm Zahlungserleichterungen gemäß § 42 StGB zu gewähren sind.