I.

Das Berufungsgericht hat die Feststellungsklage zugelassen, weil die Schadenssumme bei den schwankenden Materialpreisen auch jetzt noch nicht ziffernmässig genau berechnet werden könne und weil angesichts der rechtlichen Unsicherheit, ob das von der Militärregierung am 29. Juli 1945 für Luftschutzbauten erlassene Zahlungsverbot noch in Kraft sei, eine Leistungsklage nicht durchgeführt werden könne. Dagegen ist, da mindestens der letzte Grund zutrifft, nichts einzuwenden. Die Revision hat dagegen Einwendungen nicht erhoben.

II.

Das Berufungsgericht hat ferner ohne Rechtsverstoss den in der Vorinstanz erhobenen Einwand der Beklagten abgelehnt, der Kläger habe auf Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte verzichtet. Die Revision ist darauf auch nicht zurückgekommen.

III.

Die Revision wendet sich vielmehr in erster Linie gegen die Passivlegitimation der Beklagten. Das Berufungsgericht hat dazu folgende tatsächlichen Feststellungen getroffen:

Der in den Diensten der Beklagten stehende Oberbaudirektor Z. sei im Oktober 1940 zu einer Sitzung nach Berlin gerufen und dort für die Städte M. und L. von Reichsminister Dr. T. zum Bevollmächtigten für die Durchführung der Luftschutzbaumassnahmen ernannt worden. Die Bestellung für L. sei auf Bitten des Oberbaudirektors Z. wegen zu grosser Belastung wieder zurückgenommen worden. Es sei ausdrücklich erklärt worden, dass eine Verantwortlichkeit des Oberbaudirektors Z. auf diesen Gebiet ausschliesslich dem Reichsminister Dr. T. gegenüber bestehe und dass keinerlei Weisungen von anderen Stellen, weder von städtischen noch von Parteistellen, in Empfang genommen werden sollten. Alle Schreiben aus Berlin in LS-Bauangelegenheiten seien unmittelbar an den Bevollmächtigten für die Durchführung der LS-Baumassnahmen, nie an den Oberbürgermeister der Beklagten gerichtet gewesen. Oberbaudirektor Z. habe nur die bautechnischen Aufgaben zu erledigen gehabt, während die allgemeinen Verwaltungsangelegenheiten dem Polizeipräsidenten als dem örtlichen Luftschutzleiter, also einer nichtstädtischen Stelle, obgelegen hätten Oberbaudirektor Z. habe eine besondere Abteilung in seinem Bauamt errichtet und bestimmte Bedienstete dieses Amts zur Erledigung der Arbeiten beigezogen. Er habe einen besonderen Stellvertreter für diese Sondertätigkeit bestimmen und nach Berlin melden müssen. Er habe dazu nicht seinen ordentlichen Stellvertreter im Städtischen Bauamt, sondern den dort beschäftigten Oberbaurat U. bestellt. Oberbaudirektor Z. und seine Mitarbeiter auf diesem Spezialgebiet hätten nach wie vor ihre Gehaltszahlungen von der Beklagten erhalten und weiterhin ihren sonstigen Dienst im Städtischen Bauamt versehen. Die Beklagte habe für die Inanspruchnahme der städtischen Beamten und Einrichtungen für diese Sonderaufgabe eine gewisse Vergütung erhalten. Die Zahlungen für den Bunkerbau seien auf Grund von Zahlungsanweisungen der Sonderabteilung des Bauamts von der Stadtkasse geleistet worden. Die Zahlungen seien aber nicht über den Haushalt der Stadt und nicht aus deren eigenen Mitteln gegangen, auch seien die Rechnungen nicht vom Städtischen Rechnungsbüro, sondern vom Reichsrechnungshof und dessen dafür besonders bestellten Organen geprüft worden. Das Reich habe zur raschen Bezahlung der Baurechnungen über die Polizeikasse jeweils einen Vorschuss an die Stadtkasse gegeben.

Die endgültige Auswahl des Platzes für den Bunker auf dem Grundstück Me.strasse 56/58 sei im Benehmen mit Oberbaudirektor Z. durch den Polizeipräsidenten erfolgt. Der Bunker sei Eigentum des Reichs geworden.

Das Berufungsgericht zieht daraus die rechtliche Folgerung, der Bunkerbau sei nicht durch die Beklagte im Sinne einer Auftragsverwaltung durchgeführt worden, sondern das Reich habe von der Möglichkeit, die ihm durch § 1 des Luftschutzgesetzes vom 26. Juni 1935 (RGBl I, 827) gegeben gewesen sei, Gebrauch gemacht, einzelne Behörden und Bedienstete anderer Körperschaften zur Erledigung bestimmter Aufgaben heranzuziehen und sich ihrer als in dieser Beziehung nur ihm unterstellter Organe zu bedienen. Da ein Einfluss städtischer Organe auf die Geschäfte des Bevollmächtigten für die Durchführung der LS-Baumaßnahmen vollständig ausgeschlossen gewesen sei, könne eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die Tätigkeit des Bevollmächtigten nicht in Frage kommen. Das LS-Gesetz lasse in allem eine äusserst straffe Zentralisierung des Luftschutzes unter der Leitung des Reichsministers der Luftfahrt und Oberbefehlshabers der Luftwaffe erkennen. Es sei dabei in M. eine so weitgehende Unterordnung der in Anspruch Genommenen unter die Reichsstellen geschaffen worden, wie es bei der normalen, den Gemeinden übertragenen Auftragsverwaltung trotz der Weisungsbefugnis der übertragenden Stelle eigentlich nie der Fall sei. Für die Annahme einer Auftragsverwaltung sei auch nicht der Umstand ausschlaggebend, dass gerade der Leiter des Städtischen Bauamts zum Bevollmächtigten bestellt worden sei. In jener Kriegszeit sei es darauf angekommen, die nötigen Arbeiten rasch und gut auszuführen, und dazu seien die leitenden Beamten der großen Städte besonders geeignet gewesen. Es hätten aber ebensogut eine andere Person zum Bevollmächtigten bestellt und besondere Arbeitskräfte und Räume zur Bearbeitung des Bunkerbaus bereitgestellt werden können.

Das Vorliegen einer Auftragsverwaltung sei daher zu verneinen. Oberbaudirektor Z. sei zwar mit Rücksicht auf seine Stellung als Leiter des Bauamts der Beklagten, aber doch rein persönlich mit der technischen Durchführung der Bunkerbauten betraut worden. Er habe deshalb durch alles, was in Ausübung dieser Aufgaben geschehen sei, nicht die Beklagte, sondern das Reich verpflichtet. Hierunter würden nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch die nichtrechtsgeschäftlichen Tatbestände fallen, auf die der Kläger seinen Anspruch gestützt habe, wie sie in den §§ 904, 905, 907, 823, 31, 89, 839 BGB in Verbindung mit Art 131 WeimRV geregelt seien. Der Einwand der mangelnden Passivlegitimation der Beklagten greife daher für alle diese Rechtsgründe mit Ausnahme des Aufopferungsanspruchs durch. Eine Haftung der Beklagten komme auch schon deshalb nicht in Frage, weil diese Vorschriften den Staat oder andere juristische Personen des öffentlichen Rechts nur dann träfen, wenn sie in Ausübung fiskalischer Rechte handelten, als juristische Personen am Geschäftsverkehr teilnähmen oder auf Grund von Befugnissen handelten, die im bürgerlichen Recht wurzelten, nicht aber, wo es sich wie hier um ein Handeln in Ausübung obrigkeitlicher Gewalt handle. Eine Haftung nach § 839 EGB in Verbindung mit Art 131 WeimRV komme auch deshalb nicht in Betracht, weil das Landgericht mit Recht ein Verschulden verneint habe.

Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsirrtum erkennen. Ein Widerspruch mit den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs vom 27. Mai 1949 II ZS 90/41 (OGHZ 2, 136 [139]) und des Bundesgerichtshofs von 16. Mai 1951 II ZR 58/50 (BGHZ 2, 142), vom 24. Sept. 1952 II ZR 25/52 und vom 31. Januar 1953 II ZR 130/52 besteht nicht, da es sich dort um vertragliche Verpflichtungen handelte und jeweils tatsächlich festgestellt wurde, dass der Vertrag, um den gestritten wurde, von der Gemeinde als solcher abgeschlossen worden ist.

Das Berufungsgericht prüft die Klage weiter unter dem Gesichtspunkt des Aufopferungsanspruchs. Es hält die Voraussetzungen dafür für gegeben, denn die Einwirkung, die durch den Bunkerbau auf das Grundstück des Klägers ausgeübt worden sei, sei nach § 904 BGB nicht rechtswidrig gewesen. Der Bunkerbau sei zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr für die Bevölkerung notwendig und der dieser drohende Schaden einem etwaigen Schaden auf dem Nachbargrundstück gegenüber unverhältnismässig gross gewesen. Das Berufungsgericht lehnt aber die Auffassung des Landgerichts ab, der Kläger habe sein Eigentum zugunsten des Reichs, da diesem der Luftschutz obgelegen habe, und nicht zugunsten der Beklagten geopfert. Der Bunker sei zwar in Erfüllung der Luftschutzpflicht des Reichs errichtet worden, aber es sei, wenn auch nicht ausschliesslich, so doch ganz überwiegend die Stadt M. und insbesondere der Stadtteil, in dem der Bunker, gelegen sei, begünstigt gewesen. Denn die Bewohner dieses Stadtteils und die zur Arbeit dort tätigen Leute hätten dadurch erhöhten Schutz und ein grösseres Sicherheitsgefühl erhalten, und es spiele keine Rolle, dass der Bunker auch eine Sicherung solcher Personen herbeigeführt habe, die zufällig von ausserhalb der Stadt in seinen Bereich gekommen seien. Daraus ergebe sich die Ersatzpflicht der Beklagten, und es brauche nicht entschieden zu werden, ob daneben noch eine solche des Reichs, etwa gesamtschuldnerisch mit der Beklagten, bestehe, da die Klage sich nur gegen die Beklagte richte.

Die Revision wendet sich gegen diese Auffassung: Sie meint, nach § 75 Einl z ALR und erst recht nach der Weimarer Verfassung hafte für Schaden, der durch ein im öffentlichem Interesse verlangtes Opfer entstanden sei, nur der Staat. Er könne die Zahlung zwar dem Begünstigten auferlegen, dieser habe aber nur, soweit dies ausdrücklich geschehen sei, zu zahlen. Daraus allein, dass er durch den staatlichen Eingriff begünstigt werde, erwachse eine Entschädigungspflicht nicht. Auch ein Regreßrecht des Staats bestehe nur insoweit, als es gesetzlich ausdrücklich festgelegt sei. Schon deshalb komme eine Haftung der Beklagten nicht in Frage, und es bedürfe nicht einmal der Untersuchung, ob der Bunker überhaupt im Interesse der Beklagten errichtet worden sei.

Ausserdem handle es sich bei dem Bau des Bunkers um eine ausgesprochene Kriegsmaßnahme, denn er sei im Rahmen einer großen Aktion des Reichs in etwa 70 Städten errichtet worden. Die Bestimmung des § 75 Einl z ALR sei aber bereits durch die Preußische Kabinettsordre vom 4. Dezember 1831 dahin eingeschränkt worden, daß für Akte der Ausübung unmittelbarer Souveränitätsrechte, wie Akte der Kriegsführung und der Gesetzgebung, keine Entschädigungspflicht bestehe. Eine solche sei auch durch Gewohnheitsrecht nicht begründet worden.

Den Angriffen der Revision kann im Ergebnis ein Erfolg nicht versagt werden.

Der Anspruch auf Ersatz des sogenannten Aufopferungsschadens, d.h. des Schadens, der dadurch entsteht, dass ein Einzelner ein ihm zustehendes Recht zugunsten der Allgemeinheit hingegen muss, ist auf der Grundlage des § 75 Einl z ALR entwickelt worden. Diese Bestimmung ist später durch die Preussische Kabinettsordre vom 4. Dezember 1831 (PrGS 255) dahin eingeschränkt worden, dass sie sich nicht auf Schäden beziehe, die durch die Ausübung der unmittelbaren Majestätsrechte entstanden sind, zu denen u.a. das Recht der Kriegsführung gerechnet wurde (Kraft in Gruchot 60, 284; Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, II Bd 2 Aufl. 1917, 529). Die Vorschrift des § 75 a.a.O. ist durch Art. 109 EGBGB aufrechterhalten worden. Sie galt zunächst nur für das Gebiet des Preussischen Allgemeinen Landrechts. Der in ihr liegende Rechtsgedanke ist aber vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung auch für das Gebiet des gemeinen und Rheinischen Rechts für anwendbar erachtet worden. Es hat darin einen allgemeinen Grundsatz gesehen, der auch im § 904 BGB, im § 26 RGewO, im Reichsgesetz vom 22. Mai 1910 und in den Enteignungsgesetzen seinen Ausdruck gefunden habe, und damit sei auch die Einschränkung durch die Kabinettsordre vom 4. Dezember 1831 wieder beseitigt worden (RGZ 113, 301 [306]; RG in JW 1925, 2446).

Dagegen, dass ein auf Ersatz des Aufopferungsschadens gerichteter Anspruch vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht wird, bestehen keine Bedenken. Der erkennende Senat schliesst sich dem Urteil des III. Zivilsenats vom 19. Februar 1952 III ZR 208/51 (zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung Bd 9, 83 vorgesehen) an.

Auch die Frage, wer beim Vorliegen eines Aufopferungsanspruchs die Entschädigung zu leisten hat, ist häufig erörtert worden. Dabei bestand Einigkeit, dass entgegen dem Wortlaut des § 75 Einl z ALR und des § 31 ALR I, 8 nicht nur der "Staat" als entschädigungspflichtig in Betracht kommt. (RGZ 149, 34 [38] und die dort zitierten Stellen). In dieser Entscheidung wird hingewiesen auf eine Entscheidung (RGZ 80, 298 [305]), in der neben dem Staat von "Kommunalverbänden, insbesondere Gemeinden" gesprochen wird, und auf andere Fälle, in denen andere öffentlich-rechtliche Verbände, so eine Kleinbahngesellschaft, eine Gesamtkörperschaft von Deichverbänden und eine Kirchengemeinde als entschädigungspflichtig genannt werden. Wenn besondere Verhältnisse nicht vorliegen, wird nur der "engste Kreis", die Gemeinde, und die allumfassende Gemeinschaft, der Staat, als entschädigungspflichtig angesehen, insbesondere werden die dazwischenliegenden Gebilde, so Provinzen und Kreise, ausgeschaltet (RGZ 82, 77 [80]; 100, 69 [72]). Die Möglichkeit, dass sowohl die Gemeinde als auch der Staat haftet, ist nicht auszuschliessen (RGZ 126, 356 [361]), insbesondere kann der Staat nur dann zur Entschädigung nicht herangezogen werden, wenn der Eingriff dem Staatszweck überhaupt nicht oder doch nicht unmittelbar frommt (RGZ 149, 34 [38]). Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Dem Staat ist aber das Reich in den Fällen gleichzustellen, in denen es sich nicht um Zwecke des Einzelstaats, sondern des Gesamtstaats handelt. Es fragt sich aber, in welchen Fällen die Haftung der Gemeinde auszuschliessen ist. Um eine Ersatzpflicht festzustellen, müssen zwei Voraussetzungen gegeben sein, einmal muss der Ersatzpflichtige der "Störer" im Sinne des § 1004 BGB sein, der bei Fehlen der Gemeinnützigkeit mit der Abwehrklage hätte belangt werden können, und ausserdem muss die Aufopferung zu seinen Gunsten gedient haben (RGZ 167, 14 [26]). Als Störer kommt nun im vorliegenden Falle nicht die Gemeinde in Frage, denn der Bunkerbau wurde, wie das Berufungsgericht in tatsächlicher Beziehung festgestellt hat, nicht von der Beklagten, sondern vom Reich durchgeführt, das sich nur der einzelnen Beamten der Beklagten und ihrer Einrichtungen und sachlichen Mittel bedient hat.

Bei der Frage, zu wessen Gunsten der Bau des Bunkers sich ausgewirkt hat, darf nicht, wie es das Berufungsgericht tut, darauf abgehoben werden, welchen einzelnen Personen der Bunker genützt hat. Es kann nicht gesagt werden, dass dies "die Bewohner der Stadt M." gewesen seien. Das Berufungsgericht weist selbst darauf hin, dass eigentlich nur der Stadtteil, in dem der Bunker lag, begünstigt gewesen sei, also die Bewohner dieses Stadtteils, ferner die dort zur Arbeit tätigen Leute. Diese brauchen aber nicht Einwohner der Stadt M. gewesen zu sein, sie können ebensogut, wie dies in Großstädten in grossem Umfang üblich ist, in der näheren oder weiteren Umgebung von M. beheimatet gewesen und als "Pendler" täglich zur Arbeit in die Stadt gefahren sein. Es kommen weiter Leute in Betracht, die zufällig von ausserhalb der Stadt in den Bereich des Bunkers gekommen sind. Das Berufungsgericht weist darauf selbst hin, hält dies aber zu Unrecht für belanglos. Daraus, dass dieser Bunker nur einem räumlich umgrenzten Personenkreis zugute kam, könnte eine Haftung der Beklagten als Körperschaft nur entnommen werden, wenn diese im Rahmen ihrer ursprünglichen oder übertragenen Aufgaben für diesen Personenkreis sorgen müsste, wenn es sich also um Eigenzwecke der Gemeinde handeln würde, die im Rahmen selbstverwaltender Tätigkeit zu verwirklichen sind (RGZ 149, 34 [38]). Das ist aber bei der Art, wie der Luftschutz und der Luftschutzbunkerbau im letzten Krieg organisiert waren, wie das Berufungsgericht eingehend dargelegt hat, gerade nicht der Fall, mindestens nicht in der Zeit, in der diese Großaktion durchgeführt wurde. Diese war ein Teil der Reichsverteidigung und diente ausschliesslich ihren Zwecken, denn im Zeichen des totalen Kriegs war auch der Schutz der Zivilbevölkerung gegen Feindeinwirkung Sache des Reichs. Die Gemeinden sind auch in anderen Fällen nicht haftbar gemacht worden, in denen der Staat in Durchführung der staatlichen Polizeigewalt Eingriffe vorgenommen hatte, die nur von örtlicher Bedeutung, aber doch im allgemeinen staatlichen Interesse notwendig waren (RGZ 112, 95 [101]; OLG Schleswig in NJW 1951, 605). Eine Gemeinde könnte auch nicht verantwortlich gemacht werden, wenn der Gemeindebezirk Kampfgebiet geworden und dabei Sachschäden durch eigene oder feindliche Kampfeinwirkung entstanden wären. Es kann aber keinen unterschied bedeuten, ob Luftschutz- oder Kampfbunker gebaut oder etwa auf dem Rückzug gesprengt oder ob Schützengräben oder Artilleriestellungen angelegt wurden. Die Schadensersatzpflicht traf also das Reich. Es kann nun dahingestellt bleiben, wer nunmehr als Rechtsnachfolger des Reichs für dessen Verbindlichkeiten einzustehen hat. Für das vorliegende Verfahren genügt es, dass jedenfalls die Gemeinde nicht haftet und deshalb die Klage gegen sie nicht begründet ist.

IV.

Es braucht deshalb die von der Revision aufgeworfene Frage nicht mehr erörtert zu werden, ob etwa auf Grund des § 21 Abs. 4 UmstG die Beklagte ganz oder teilweise zur Verweigerung der Entschädigung des Klägers berechtigt ist.

V.

Es kommt aber noch ein weiterer Gesichtspunkt in Betracht. Während des Revisionsverfahrens ist das Gesetz über den Lastenausgleich vom 14. August 1952 (BGBl I, 446) in Kraft getreten. Es fragt sich zunächst, inwieweit das in der Revisionsinstanz zu beachten ist. Gesetzesänderungen, die während des Revisionsverfahrens eintreten, waren nach bisheriger Auffassung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen und das Berufungsurteil war daraufhin zu prüfen, ob es nach dem zur Zeit seiner Erlassung gültigen Recht richtig war (BGHZ 7, 161 [165] und die dort angeführten Entscheidungen des Reichsgerichts). Die Rechtsprechung hat aber Ausnahmen von diesem allgemeinen Grundsatz gemacht. Ein neues Gesetz sollte in der Revisionsinstanz insoweit berücksichtigt werden, als seine Anwendung zur Aufrechterhaltung des Berufungsurteils mit anderer Begründung fährt (BGHZ 2, 324), ferner, wenn eine Zurückverweisung erfolgt und die Vorinstanz das Gesetz dann ebenfalls berücksichtigen muss (BGH in NJW 1953, 461), weiterhin wenn sich das neue Gesetz ausdrücklich oder stillschweigend rückwirkende Kraft beigelegt hat (BGHZ 7, 161 [165]). Neuerdings hat sich der III. Zivilsenat (Urteil vom 26. Februar 1953 III ZR 214/50 - zum Abdruck vorgesehen in BGHZ 9, 101) auf den Standpunkt gestellt, dass grundsätzlich ein nach der Erlassung des angefochtenen Urteils ergangenes Gesetz in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen sei. Gegenüber der bisherigen Auffassung würde dies zur Folge haben, dass auch ein zur Zeit der Erlassung des Berufungsurteils richtiges Urteil, das bei Beurteilung nach neuem Recht anders lauten müsste, abgeändert werden müsste. Ob dem III. Zivilsenat insoweit gefolgt werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht erörtert zu werden. Denn das Berufungsurteil konnte auch nach dem neuen Recht nicht aufrechterhalten werden, die Klage wäre vielmehr nach dem neuen Recht unzulässig. Es handelt sich bei dem dem Kläger erwachsenen Schaden um einen Kriegssachschaden im Sinne des § 13 LAG. Nach Abs. 3 dieser Bestimmung gehört dazu auch der Schaden durch Beschädigung und Zerstörung von Sachen auf Grund behördlicher Massnahmen, die im Zusammenhang mit kriegerischen Ereignissen getroffen worden sind. Der hier erwachsene Schaden liegt in derselben Ebene wie in den Fällen des Niederlegens von Gebäuden, um Schußfeld zu gewinnen oder um Brandgassen zur Bekämpfung von Großbränden bei Luftangriffen zu schaffen, die im Schrifttum (Kühne und Wolff, Kommentar zum LAG, Anm 11 zu § 13) als Beispiel für Kriegssachschäden angeführt sind.

Die Kriegssachschäden begründen nach § 232 Abs. 1 LAG einen Rechtsanspruch auf Ausgleichsleistung, der nach Abs. 3 dieser Bestimmung als mit dem 1. April 1952 in der Person des Geschädigten entstanden gilt. Für diese Ansprüche ist im 13. Abschnitt des 3. Teils des Gesetzes über den Lastenausgleich ein besonderes Verfahren vor den Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichten eingerichtet. Der Rechtsstreit fällt also nicht unter die Ansprüche, für die nach § 13 GVG der ordentliche Rechtsweg zugelassen ist, wobei die Frage offengelassen werden kann, ob es sich dabei um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit handelt oder nicht.

Die Klage ist daher auf Kosten des Klägers abzuweisen, und es war deshalb unter Aufhebung des Berufungsurteils die Berufung des Klägers zurückzuweisen.