Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.12.1992, Az.: VI ZR 85/92

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts haben die Beklagten ihre Berufung wirksam zurückgenommen, so daß die (unselbständige) Anschließung des Klägers nach § 522 Abs. 1 ZPO ihre Wirkung verloren hat. Der Wirksamkeit der Zurücknahme der Berufung stehe nicht entgegen, daß der Kläger seine Einwilligung in die Berufungsrücknahme verweigert habe; dieser Einwilligung nach § 515 Abs. 1 ZPO habe es hier gar nicht bedurft. Zwar führe im Fall der Säumnis des Berufungsklägers schon das einseitige Verhandeln des Berufungsbeklagten zur Anwendbarkeit des § 515 Abs. 1 ZPO. Im vorliegenden Fall habe jedoch der rechtzeitige Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil die Wirkung der Säumnis der Beklagten und damit auch die des Verhandelns des Klägers im Termin vom 6. November 1991 wieder beseitigt (§ 342 ZPO). Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, daß er seine Sachanträge bereits vor dem Eintritt der Säumnis gestellt habe. Die Säumnis der Beklagten, denen der Senatsvorsitzende als Berufungsklägern im Termin vom 6. November 1991 zuerst Gelegenheit zur Antragstellung gegeben habe, sei bereits mit der Erklärung ihres Prozeßbevollmächtigten eingetreten, daß er heute keinen Antrag stelle (§ 333 ZPO). Erst durch die Säumnis der Beklagten habe der Kläger überhaupt die Möglichkeit erhalten, ein Versäumnisurteil zu beantragen. Die Säumnis der Beklagten sei also der einseitigen mündlichen Verhandlung des Klägers vorausgegangen. Seine Anträge seien daher von der Wirkung des § 342 ZPO erfaßt worden, so daß der Prozeß durch den Einspruch in die Lage vor der Stellung dieser Anträge zurückversetzt worden sei.

II. Diese Erwägungen halten den Angriffen der Revision stand.

1. Das Rechtsmittel ist statthaft und zulässig; auch die Verwerfung einer Anschlußberufung eröffnet die Revision nach § 547 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 28. April 1980 - VII ZR 27/80 - NJW 1980, 2313, 2314).

2. Die Parteien haben nicht in Frage gestellt, daß die einseitige Antragstellung des Klägers als Berufungsbeklagten im Termin vom 6. November 1992 eine mündliche Verhandlung i.S. von § 515 Abs. 1 ZPO darstellt (vgl. BGH, Urteile vom 28. April 1980 - VII ZR 27/80 - aaO. und vom 3. Juni 1987 - IVb ZR 68/86 - NJW-RR 1987, 1534 sowie Beschluß vom 16. September 1966 - IV ZB 345/66 - LM ZPO § 515 Nr. 15), so daß für eine Zurücknahme des Rechtsmittels durch die Beklagten als Berufungskläger die Präklusionswirkungen dieser Vorschrift an sich eingreifen (a.A. Münzberg, Wirkungen des Einspruchs im Versäumnisverfahren, 1959, S. 52 ff., 57; ders. ZZP 94, 331; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., § 342 Anm. B II). Ebenso steht außer Frage, daß eine wirksame Zurücknahme der Berufung zur Folge hat, daß die (unselbständige) Anschließung ihre Wirkung verliert (§ 522 Abs. 1 ZPO).

3. Damit kommt es für die hier streitige Frage, ob für die Wirksamkeit der Berufungsrücknahme nach § 515 Abs. 1 ZPO die Einwilligung des Klägers erforderlich gewesen ist, darauf an, ob die Antragstellung des Klägers vor oder nach dem Eintritt der Säumnis der Beklagten erfolgt ist. Ist letzteres der Fall, dann hat der rechtzeitige Einspruch der Beklagten der Antragstellung des Klägers die prozeßrechtliche Wirkung genommen; dies folgt aus dem nach § 542 Abs. 3 ZPO anzuwendenden § 342 ZPO, der bestimmt, daß der Prozeß, soweit der Einspruch reicht, in die Lage zurückversetzt wird, in der er sich vor dem Eintritt der Säumnis befunden hat. Ist die Antragstellung und damit die Verhandlung des Klägers aber vor der Säumnis der Beklagten erfolgt, dann wird sie von der kassatorischen Wirkung, die mit der Zurückversetzung des Prozesses in die Lage vor dem Eintritt der Säumnis verbunden ist, nicht erfaßt.

Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat stets die Auffassung vertreten, daß eine Partei schon mit ihrem Nichtauftreten bzw. ihrem Nichtverhandeln (§ 333 ZPO) säumig ist (vgl. RGZ 167, 293, 295; BGHZ 4, 328, 340; BGH, Urteile vom 28. April 1980 - VII ZR 27/80 - aaO. und vom 3. Juni 1987 - IVb ZR 68/86 - aaO.). Dieser Auffassung hat sich ein Teil des Schrifttums angeschlossen (AK-ZPO-Ankermann, § 515 RdNr. 10; Baumbach/Hartmann, ZPO, 51. Aufl., § 515 RdNr. 3; Thomas/Putzo, ZPO, 17. Aufl., § 342 Anm. b; Wieczorek/Rössler, ZPO, 2. Aufl., § 515 Anm. B IV; Zöller/Schneider, ZPO, 17. Aufl., § 515 RdNr. 15). Demgegenüber stehen im Schrifttum andere auf dem Standpunkt, daß die Säumnis erst mit dem Schluß der mündlichen Verhandlung bejaht werden kann; dies wird hauptsächlich aus § 220 Abs. 2 ZPO hergeleitet, der bestimmt, daß der Termin von einer Partei erst dann versäumt ist, wenn sie bis zum Schluß nicht verhandelt (vgl. Göppinger, ZZP 66, 284, 287 ff; MünchKomm/Prütting, ZPO, § 342 Rdn. 4; MünchKomm/Rimmelspacher, ZPO, § 515 RdNr. 19; Münzberg, ZZP 94, 335 f; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 14. Aufl., § 108 V 3 c S. 661; Stein/Jonas/Schumann, ZPO, § 342 Rdn. 1 einerseits, § 220 Rdn. 10 andererseits).

Der Senat hält an der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung fest. Sie trägt der Zweckbestimmung sowohl des § 342 als auch des § 220 Abs. 2 ZPO Rechnung. § 342 ZPO will dem Säumigen die Möglichkeit gewähren, durch seinen Einspruch die Folgen seiner Säumnis wieder zu beseitigen (vgl. RGZ 167, 293, 295; BGHZ 4, 328, 340). Dieser Zweck wird nur dann erreicht, wenn die Säumnis spätestens für den Zeitpunkt angenommen wird, in dem aus ihr für den Säumigen Nachteile wie der Verlust des Rechts auf einwilligungsfreie Berufungsrücknahme entstehen können. Die Vorschrift des § 220 Abs. 2 ZPO steht dem nicht entgegen. Sie will sicherstellen, daß die Partei, die anfänglich nicht aufgetreten ist, noch bis zum Schluß des Termins die Möglichkeit hat, zu verhandeln und dadurch den Erlaß eines Versäumnisurteils gegen sie abzuwenden (vgl. BGHZ 4, 328, 340). Dieses Verständnis des § 220 Abs. 2 ZPO, nach dem die Säumnis zwar schon mit dem Nichtauftreten bzw. Nichtverhandeln eintritt, dem Säumigen aber bis zum Schluß des Termins die Möglichkeit verbleibt, zu verhandeln und damit die Säumnis zu beenden und den Erlaß eines Versäumnisurteils abzuwenden, ist durch den Zweck dieser Vorschrift geboten. Sie dient ebenso wie § 342 ZPO dem Schutz des Säumigen. Die einheitliche Zweckrichtung beider Vorschriften würde verfehlt, wenn die Versäumnis nach § 220 Abs. 2 ZPO erst mit dem Schluß der Verhandlung in dem Termin als eingetreten erachtet würde; bei dieser Auslegung des § 220 Abs. 2 ZPO würde § 342 ZPO keine Wirkung mehr entfalten.

Die Revision hat auch keinen Erfolg mit ihrem Argument, nach der Zweckbestimmung des § 515 Abs. 1 ZPO verliere der Berufungskläger den Schutz, den ihm diese Vorschrift mit der Möglichkeit der Berufungsrücknahme gewähre, wenn der erschienene Berufungsbeklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung eine wirksame Anschlußberufung eingelegt habe. Die Anschließung ändert nichts daran, daß der Berufungskläger nach § 515 Abs. 1 ZPO seine Berufung zurücknehmen kann, solange noch nicht mündlich verhandelt worden ist (vgl. RGZ 85, 83, 86, m.w.N.). Dasselbe gilt, wenn - wie hier - die prozeßrechtliche Wirkung einer mündlichen Verhandlung nach § 342 ZPO beseitigt wird.