Bundesgerichtshof
Beschl. v. 28.12.1994, Az.: 3 StR 509/94

Das Landgericht hat die Angeklagten P. und G. wegen versuchter Gefangenenmeuterei (§ 121 Abs. 1 Nr. 2 StGB) jeweils zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Außerdem hat es verschiedene, im einzelnen bezeichnete Gegenstände eingezogen. Gegen den Mitangeklagten K. hat es wegen der Tat eine Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verhängt.

Die Angeklagten haben mit ihren Revisionen auf Grund der Sachrüge zum Teil Erfolg.

Ein Fall willkürlicher Annahme eigener sachlicher Zuständigkeit durch das Landgericht (§ 74 Abs. 1 Satz 2 GVG) liegt angesichts der Straferwartung, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Hauptverfahrens wegen der erheblichen strafrechtlichen Vorbelastungen der Angeklagten bestand, offensichtlich nicht vor. Daher kann im Ergebnis dahinstehen, ob die Beachtlichkeit eines solchen Mangels von der form- und fristgerechten Beanstandung durch die Revisionsführer abhängt (vgl. BGH NStZ 1993, 197 gegen BGHSt 38, 172, 176 [BGH 12.12.1991 - 4 StR 506/91] und BGHSt 38, 212 [BGH 27.02.1992 - 4 StR 23/92]; vgl. ferner BGHR Art. 101 I 2 GG gesetzlicher Richter 1). Auch bedürfen die Verfahrensbeschwerden des Angeklagten G. keiner Erörterung, weil sie gegenüber der Sachrüge zu keinem weitergehenden Erfolg führen können.

Zum Schuldspruch hat die sachlichrechtliche Prüfung auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben.

Die Strafaussprüche haben hingegen keinen Bestand. Das Landgericht hat hinsichtlich der beiden Beschwerdeführer (anders als im Falle des an der Tatplanung und Vorbereitung nicht beteiligten Mitangeklagten K., der sich dem Ausbruchsversuch nach den Urteilsfeststellungen lediglich spontan angeschlossen hatte) jeweils die Voraussetzungen eines besonders schweren Falles nach § 121 Abs. 3 Nr. 1 StGB bejaht, weil auf ihre Veranlassung in einem Fluchtfahrzeug, das außerhalb der Vollzugsanstalt in einer Entfernung von etwa 200 bis 300 Metern von der vorgesehenen Ausbruchsstelle abgestellt war, eine geladene Schußwaffe von Unbekannten für sie bereitgelegt worden war. Diese rechtliche Beurteilung unterliegt durchgreifenden Bedenken.

Die Angeklagten hatten das Regelbeispiel des § 121 Abs. 3 Nr. 1 StGB bis zum Scheitern ihres Ausbruchsversuchs nicht verwirklicht. Zu diesem Zeitpunkt befanden sie sich noch auf dem Gelände der Vollzugsanstalt und hatten die ca. sechs Meter hohe Außenmauer noch nicht überwunden. Es kann daher nicht die Rede davon sein, sie hätten die in einer Entfernung von 200 bis 300 Meter außerhalb der Haftanstalt bereitgelegte Schußwaffe in dem Sinne "bei sich geführt", daß sie sich ihrer jederzeit ohne nennenswerten Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeit hätten bedienen können (vgl. BGHSt 31, 105 [BGH 10.08.1982 - 1 StR 416/82] zum Beisichführen einer Schußwaffe beim Raub). Dies hat auch das Landgericht ersichtlich nicht verkannt. Es hat jedoch geglaubt, einen besonders schweren Fall nach § 121 Abs. 3 Nr. 1 StGB deshalb bejahen zu können, weil die Angeklagten nach ihrem Tatplan die Schußwaffe nach erfolgreichem Ausbruch in der Beendigungsphase der Tat bei sich geführt hätten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, weil das Landgericht damit die Indizwirkung des Regelbeispiels des besonders schweren Falles nach § 121 Abs. 3 Nr. 1 StGB zu weit ausgedehnt hat.

Zwar ist richtig, daß es im Falle der Tatvollendung bei Diebstahl und Raub für die Annahme tatbestandlich verselbständigter Taterschwerungen durch das Beisichführen von Waffen (§ 244 Abs. 1 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB) grundsätzlich ausreicht, wenn der Täter die Schußwaffe erst in der Zeitspanne zwischen Tatvollendung und Tatbeendigung bei sich hat (vgl. LK StGB 11. Aufl. § 244 Rdn. 5 m.Nachw.). Diese rechtliche Betrachtung läßt sich jedoch schon nicht auf die Frage erhöhter Strafbarkeit nach einem verselbständigten Qualifikationstatbestand beim Versuch des Grunddelikts (nach § 242 oder § 249 StGB) übertragen. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in BGHSt 31, 105 [BGH 10.08.1982 - 1 StR 416/82] versuchten schweren Raub nach § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB in einem Falle verneint, in dem die Täter nach mißglücktem Überfall mit ihrem bereitgestellten Pkw geflohen waren, in dem sich eine Schußwaffe befand. Die Indizwirkung von tatbestandsähnlich ausgestalteten Regelbeispielen bei den Strafzumessungsvorschriften besonders schwerer Fälle wie § 121 Abs. 3 StGB kann aber beim Versuch grundsätzlich nicht weiter reichen als die erhöhte Versuchsstrafbarkeit bei entsprechenden, rechtlich verselbständigten Qualifikationstatbeständen reichen würde. Dem steht die Entscheidung des Senats in BGHSt 33, 370 nicht entgegen. Dort hat der Senat zu § 243 StGB, einer vergleichbaren Regelung des besonders schweren Falles, entschieden, daß die Annahme des Regelbeispiels nach § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB (Einbruch) im Falle des Diebstahlsversuchs nicht voraussetzt, daß es voll verwirklicht worden ist, der begonnene Einbruch mithin gelungen ist. Anders als in jenem Fall haben die Angeklagten aber zur Verwirklichung des Regelbeispiels nicht unmittelbar angesetzt, sondern sie waren davon noch so weit entfernt, daß ihr Verhalten nach dem Sinn des § 121 Abs. 3 Nr. 1 StGB von der Indizwirkung des Regelbeispiels nicht erfaßt wird.

Unter diesen Umständen kann der Senat offen lassen, ob die von der Deliktsnatur und von den Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalles abhängige Frage der Tatbeendigung entsprechend der Auffassung des Landgerichts dahin zu beantworten ist, daß die Tat beim Gelingen des Ausbruchs und beim Erreichen des bereitgestellten Fahrzeugs mit der Schußwaffe noch nicht beendigt gewesen wäre (für ein Zusammenfallen von Tatvollendung und Tatbeendigung bei der Begehung nach § 121 Abs. 1 Nr. 2 StGB: v. Bubnoff in LK StGB 11. Aufl. § 121 Rdn. 35).

Die Aufhebung der Strafaussprüche zieht hier die Aufhebung der Einziehungsentscheidung nach sich. Im weiteren Verfahren wird Gelegenheit gegeben sein, jedenfalls im Falle des Angeklagten P. zu prüfen, ob er die Voraussetzungen des besonders schweren Falles nach § 121 Abs. 3 Nr. 2 StGB dadurch verwirklicht hat, daß er ein "Tütchen mit Pfeffer" zur "Abschreckung von Verfolgern" bei sich hatte (vgl. v. Bubnoff in LK StGB 11. Aufl. § 121 Rdn. 43; Stree in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl. § 223 a Rdn. 6). Ergänzende Feststellungen sind insoweit - etwa was die Kenntnis des Angeklagten G. angeht - trotz (Teil-)Rechtskraft des Schuldspruchs zulässig. Bei Verneinung dieses Regelbeispiels kann sich die tatrichterliche Prüfung und Entscheidung auch darauf erstrecken, ob die Gesamttat bei einem der Angeklagten oder bei beiden als besonders schwerer Fall außerhalb des Beispielskatalogs des § 121 Abs. 3 StGB anzusehen ist.