Die Revision des Angeklagten bemängelt die Anwendung des sachlichen Rechts. Sie maß bis auf einen Punkt erfolglos bleiben.

1.)

Wäre der Angeklagte nur für die Verletzungen strafrechtlich verantwortlich, die er dem Rentner B. durch Schläge mit einer Eisenstange beibrachten dann könnte seine Verurteilung nach § 226 StGB nicht bestehen bleiben. Denn diese Verletzungen waren für B.s Tod nicht ursächlich. Den Angeklagten trifft die Verantwortung aber auch für die Mißhandlung, die B. durch den Mitangeklagten H. erfuhr und die B.s Tod zur Folge hatte. H. preßte nämlich dem B., der unter den Schlägen des Angeklagten röchelnd zu Boden gesunken war, auf dessen Aufforderung hin; "Steck ihm einen Lappen in den Mund, damit er nicht so schreit", ein zusammengeknülltes Tuch in den Rachen. Daran ist B. erstickt. Ob in dieser Mißhandlung durch H. nur eine Beihilfe für die Tat des Angeklagten lag, wie das Schwurgericht annimmt, kann auf sich beruhen. Denn für die Beurteilung der Revision des Angeklagten kommt es nur darauf an, ob er für diese Mißhandlung als Täter verantwortlich ist. Dies hat das Schwurgericht mit Recht angenommen. Denn er hatte an ihr nicht nur ein eigenes Interesse, sondern wollte sie offensichtlich als eigene Tat.

Das Schwurgericht befaßt sich, nicht ausdrücklich mit der Frage, ob der Angeklagte durch das, was er dem B. antat, dessen Tod nicht nur verursacht, sondern auch fahrlässig verschuldet hat. Hierzu hatte es zur Zeit seiner Entscheidung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine Veranlassung. Denn darnach genügte für eine Verurteilung aus § 226 StGB regelmäßig die blöße Verursachung des Todes eines Menschen durch dessen körperliche Verletzung ohne Rücksicht darauf, ob der Tod verschuldet war (BGHSt 1, 332). Zwischen der Entscheidung des Schwurgerichts und der des Senats ist aber seit dem 1. Oktober 1953 der durch das Dritte Strafrechtsänderungsgesetz in das StGB eingefügte § 56 in Kraft getreten. Ihn hat der Senat nach § 354 a StPO in Verb. mit § 2 Abs. 2 StGB in der Fassung desselben Strafrechtsäuderungsgesetzes bei Beurteilung der Revision zu beachten. Aus ihm ergibt sich, daß die Verurteilung des Angeklagten aus § 226 StGB nur bestehen bleiben kann, wenn er den Tod B.s fahrlässig verschuldet hat. Diese Frage aber kann und muß auf Grund des vom Schwurgericht festgestellten Sachverhalts ohne weiteres bejaht werden. Denn wie jeder andere so hätte nach der Lebenserfahrung auch der Angeklagte erkennen können, daß die Knebelung des bewußtlos geschlagenen und dann im Stich gelassenen B. zu dessen Arstickungstod führen werde.

An diesem rechtlichen Ergebnis würde sich im Schuldspruch nichts ändern, wenn die zur Erstickung B.s führende Mißhandlung im Gegensatz zur Auffassung des Schwurgerichts nicht eine mit den vorausgegangenen Schlägen zusammenhängende einheitliche Körperverletzung, sondern, wie die Revision meint, eine zusätzliche und auf einem neuen Vorsatz beruhende, also rechtlich selbständige neue Körperverletzung gewesen sein sollte. Auch das Strafmaß konnte dadurch offensichtlich nicht zu Gunsten des Angeklagten beeinflußt werden.

2.)

Im Zeitpunkt des erstrichterlichen Urteils lagen die Voraussetzungen für die Bildung einer Gesamtstrafe zwischen der in dieser Sache erkannten Zuchthausstrafe von zehn Jahren und einer rechtskräftigen viermonatigen Gefängnisstrafe wegen Hehlerei vor, die gegen den Angeklagten in der Strafsache 19 KLs 9/52 erkannt worden ist. Denn die Bluttat an B. hat der Angeklagte vor der Verurteilung wegen Hehlerei begangen; außerdem hatte er, als das angefochtene Urteil gegen ihn erlassen wurde, wie Strafe wegen Hehlerei noch nicht voll verbüßt. Die Anwendung des § 79 StGB ist demnach zu Unrecht unterblieben.

Damit ist freilich die Frage, ob und wie dieser Fehler behoben werden soll, für einen Fall wie den vorliegenden nicht ohne weiteres beantwortet. Denn der Angeklagte verbüßt, wie das Schwurgericht S 4 UA erwähnt, "zur Zeit bis zum 13. August 1953" die Hehlereistrafe. Möglicherweise hat er sie also inzwischen verbüßt. Es ist deshalb zweifelhaft, ob die nachträgliche Gesamtstrafbildung gemäß § 79 noch möglich ist, der als eine der Voraussetzungen hierfür verlangt, daß die rechtskräftig erkannte Strafe noch nicht verbüßt ist.

Wie der erkennende Senat in BGHSt 2, 230 entschieden hat, kommt es bei mehrerer tatrichterlichen Urteilen in derselben Strafsache für die Frage, wann die Strafe aus dem Urteil in einer anderen Strafsache verbüßt ist, auf den Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung an; sie ist die "Verurteilung" im Sinne des § 79. Trotzdem hat derselbe Senat in seinem Urteil vom 12. Dezember 1952 - 2 StR 325/52 - (NJW 1953, 389) die Auffassung vertreten, daß dann, wenn das angefochtene Urteil im Schuld- und Strafausspruch rechtlich einwandfrei und rechtsirrigerweise nur die Bildung einer Gesamtstrafe nach § 79 unterblieben ist, die Sache zur Nachholung dieser Entscheidung an den Tatrichter zurückverwiesen werden muß, und zwar auch dann, wenn zur Zeit der Festsetzung der Gesamtstrafe die rechtskräftig erkannte frühere Einzelstrafe verbüßt sein sollte. Der Senat hält an beiden Entscheidungen fest. Sie widersprechen sich nicht wie der 4. Strafsenat in seinem Urteil vom 1. Oktober 1953 - 4 StR 120/53 - anzunehmen scheint. Denn unter Verurteilung im Sinne des § 79, also der letzten tatrichterlichen Entscheidung (BGHSt 2, 230), ist nur eine solche zu verstehen, die entweder zur Schuld- und Straffrage oder wenigstens zur Straffrage ergeht und insoweit eine oder mehrere Einzelstrafen festsetzt. Darum aber handelt es sich im vorliegenden Falle nicht. Bei ihm ist lediglich die Bildung einer Gesamtstrafe aus zwei fehlerfrei bemessenen Einzelstrafen unterblieben. Ihre Nachholung allein ist nicht eine Verurteilung im Sinne des § 79. Sie darf und muß daher nachgeholt werden, auch wenn im Zeitpunkt der Nachholung die rechtskräftig erkannte Strafe schon verbüßt ist.