Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.04.1990, Az.: 1 StR 9/90

Der Angeklagte erschwindelte sich in 27 Geschäften durch Vorspiegelung von Zahlungsabsicht Uhren, Radios, Fernsehgeräte und dergleichen, verkaufte die Ware sodann und beschaffte sich von dem jeweiligen Erlös Heroin zum Eigenverbrauch. Das Landgericht hat ihn deshalb wegen Betruges in Tateinheit mit Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine auf die Sachbeschwerde gestützte Revision hat zum Teil Erfolg.

Der Angeklagte wendet sich gegen die Nichtanwendung des § 20 StGB sowie gegen die Verhängung einer Freiheitsstrafe von über zwei Jahren, die eine Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 BtMG unmöglich mache. Die unterbliebene Entscheidung über die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt greift er nicht ausdrücklich an.

Dieses Vorbringen ist unbegründet. Der Generalbundesanwalt, der diese Auffassung teilt, beantragt gleichwohl die Aufhebung des Urteils im Strafausspruch, weil das Landgericht nicht dargelegt habe, warum es von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen hat. Dem kann sich der Senat nicht verschließen.

Nach § 64 Abs. 1 StGB muß das Gericht die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anordnen, wenn der Täter den Hang hat, berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen, wenn er wegen einer auf seinen Hang zurückzuführenden rechtswidrigen Tat verurteilt wird und wenn die Gefahr besteht, daß er auch in Zukunft infolge seines Hanges erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Die Anordnung darf nur unterbleiben, wenn eine Entziehungskur von vornherein aussichtslos erscheint (§ 64 Abs. 2 StGB, vgl. BGHSt 28, 327, 328).

Nach den Urteilsfeststellungen liegt es nahe, daß diese Voraussetzungen bei dem Angeklagten gegeben sind. Er ist seit 1979 fünfmal wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz insbesondere im Zusammenhang mit der Beschaffung von Heroin zum Eigenverbrauch verurteilt worden. Auch die hier abgeurteilten Straftaten hat er mit dem Ziel begangen, sich Geld zum Erwerb von Heroin zu beschaffen. Die Strafkammer hat deshalb nicht auszuschließen vermocht, daß das Hemmungsvermögen des Angeklagten bei Begehung der Straftaten wegen psychischer Drogenabhängigkeit nach § 21 StGB erheblich vermindert war. Es spricht daher viel dafür, daß bei dem psychisch noch nicht entwöhnten Angeklagten die Gefahr des Rückfalls besteht. Daß eine Entwöhnungsbehandlung von vornherein aussichtslos ist, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Bei dieser Sachlage hätte sie darlegen müssen, warum sie gleichwohl von der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB abgesehen hat. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Urteils im Rechtsfolgenausspruch.

Allerdings ist der Angeklagte durch die unterbliebene Anordnung seiner Unterbringung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht beschwert (BGHSt 28, 327; BGHR StGB § 64 Ablehnung 1; OLG Köln NJW 1978, 2350 [OLG Köln 20.09.1977 - Ss 362/77]). Das hindert den Senat jedoch nicht, das angefochtene Urteil auch insoweit zu überprüfen. Die genannten Entscheidungen befassen sich nur mit der Frage, ob der Angeklagte ein Urteil allein wegen der unterbliebenen Unterbringungsanordnung anfechten kann. In BGHSt 28, 327 ist die auf die Unterbringungsfrage beschränkte Revision des Angeklagten mangels Beschwer als unzulässig angesehen worden. Ebenso war die Revision gegen ein Urteil mangels Beschwer unzulässig, das in einem Verfahren nach Zurückverweisung ergangen war, in dem nur noch über die Frage der Unterbringung zu entscheiden war und von deren Anordnung das Landgericht in dem neuen Urteil abgesehen hatte (BGH, Beschl. vom 5. April 1985 - 5 StR 224/85). Desgleichen hat der Bundesgerichtshof die auf eine Verfahrensrüge gestützte Revision, die ausschließlich auf die unterbliebene Anordnung der Unterbringung abzielte, als unzulässig verworfen (BGHR aaO).

Um die Unzulässigkeit des Rechtsmittels als solchen handelt es sich hier nicht. Der Angeklagte hat das ihn beschwerende Urteil der Strafkammer mit der Sachbeschwerde umfassend angegriffen. Die Revision als solche ist daher zulässig. Ist aber die Revision in zulässiger Weise eingelegt worden, so eröffnet die Sachrüge die materiellrechtliche Prüfung in vollem Umfang. Die sachliche Prüfung hängt insbesondere nicht davon ab, ob der Angeklagte im Einzelfall durch die Anwendung oder Nichtanwendung einer Rechtsnorm beschwert ist. Die Beschwer stellt lediglich eine formelle Voraussetzung für den Zugang zur Rechtsmittelinstanz dar und bildet damit eine Barriere an der Zulässigkeitsschwelle. Innerhalb des zulässig eingelegten Rechtsmittels kann sie dagegen nicht nochmals zur Voraussetzung der materiellrechtlichen Prüfung gemacht werden. Eine solche Beschränkung widerspräche der Pflicht des Revisionsgerichts zur umfassenden Kognition des ihm unterbreiteten Tatsachenstoffes.

In BGHSt 10, 358, 362 hat der Bundesgerichtshof zwar ausgesprochen, daß auf ein zugunsten des Angeklagten eingelegtes Rechtsmittel nur solche Rechtsverletzungen zu berücksichtigen seien, die ihn beschweren. Diese Wendung bedeutet aber nur, daß Rechtsfehler, die den Angeklagten nicht beschweren, nicht berücksichtigt werden müssen. Sie ist dagegen, wie der Hinweis auf das Gebot der Prozeßwirtschaftlichkeit in der weiteren Begründung dieser Entscheidung erkennen läßt, nicht dahin zu verstehen, daß nur die den Angeklagten beschwerenden Rechtsverletzungen berücksichtigt werden dürfen. Soweit in der Entscheidung des Großen Senats in BGHSt 12, 1, 2 [BGH 30.06.1958 - GSSt - 2/58] davon die Rede ist, die Revision könne nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Rechtsverletzung beruhe und der Angeklagte außerdem durch die unrichtige Anwendung oder Nichtanwendung einer Rechtsnorm beschwert sei, sollte damit keine gesonderte Voraussetzung für die materiellrechtliche Prüfung im Rahmen einer zulässigen Sachrüge aufgestellt werden. Der offenbar gegenteiligen Ansicht des Oberlandesgerichts Köln in NJW 1978, 2350 kann der Senat nicht folgen.

Aus dem Gebot umfassender sachlicher Prüfung hat die Rechtsprechung seit jeher die Berechtigung abgeleitet, auf die Sachrüge den Schuldspruch auch zum Nachteil des Angeklagten zu ändern oder zu ergänzen (BGHSt 14, 5, 7;  21, 256, 260 [BGH 26.05.1967 - 2 StR 129/67];  29, 63, 66;  BGH JZ 1978, 245; BGH NJW 1986, 332; BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1986, 209). Sie hat ein Eingreifen in den Schuldspruch also nicht davon abhängig gemacht, ob der Angeklagte durch den Rechtsfehler beschwert ist. Das beruht auf dem Gedanken, daß das Rechtsmittelgericht im Rahmen seiner umfassenden Kognitionspflicht grundsätzlich den Schuldspruch zu erlassen hat, der dem materiellen Recht entspricht (vgl. Grünwald JZ 1966, 106, 108 [BGH 16.11.1965 - VI ZR 137/64];  1968, 354, 355). Durch das Verschlechterungsverbot ist der Angeklagte nur davor geschützt, daß das Urteil in Art und Höhe der Strafe zu seinem Nachteil geändert wird. Eine Verschärfung im Schuldspruch muß er dagegen mit der Einlegung des Rechtsmittels in Kauf nehmen (BGHSt 21, 256, 260 [BGH 26.05.1967 - 2 StR 129/67]; BGH JZ 1978, 245). Ebensowenig ist er davor bewahrt, daß in der Rechtsmittelinstanz oder nach Zurückverweisung die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt angeordnet wird (§ 331 Abs. 2, § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auch diese Folge nimmt er mit der Einlegung des Rechtsmittels in Kauf. Deshalb kann das Revisionsgericht, ohne daß es auf eine Beschwer des Angeklagten ankommt, auf die Sachrüge in den Rechtsfolgenausspruch eingreifen, sofern dieser keine Entscheidung über die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt enthält.

Freilich hat der Bundesgerichtshof häufig Rechtsfehler mit dem Hinweis, sie bedeuteten für den Angeklagten keine Beschwer, nicht zum Anlaß einer Aufhebung des Urteils oder einer Änderung des Schuldspruchs genommen, und zwar auch in Fällen, in denen das Verschlechterungsverbot nicht entgegenstand. Ersichtlich geben dafür in der Regel prozeßwirtschaftliche Überlegungen den Ausschlag; der Tatrichter soll nicht allein deshalb neu verhandeln müssen, um möglicherweise lediglich den Schuldspruch zu ändern. Sichere Maßstäbe, wann ein solcher Rechtsfehler auf sich beruhen kann oder wann die Aufhebung des Urteils angezeigt ist, lassen sich der Rechtsprechung nicht entnehmen; auch im Schrifttum wird diese Frage kaum behandelt. Nach Auffassung des Senats ist Aufhebung jedenfalls dann geboten, wenn, wie hier, aufgrund des Rechtsfehlers davon abgesehen wurde, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt anzuordnen, und den Urteilsgründen zu entnehmen ist, daß die neue Verhandlung mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Unterbringung führen wird. Zudem hat der Generalbundesanwalt beantragt, das Urteil wegen des angeführten Rechtsfehlers aufzuheben. Wird aber ein Fehler des Urteils von der Staatsanwaltschaft, die als selbständiges Organ der Strafverfolgung am Zustandekommen eines richtigen Urteils mitzuwirken hat, im Revisionsverfahren mit einem entsprechenden Aufhebungsantrag (§ 351 Abs. 2 Satz 1; vgl. auch § 267 Abs. 6 Satz 1 StPO) beanstandet, wird es für das Revisionsgericht in der Regel geboten sein, auch wegen solcher Fehler einzugreifen, die sich nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben.

Dementsprechend ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit das Landgericht von einer Unterbringung abgesehen hat. Da nicht auszuschließen ist, daß die zuerkannte Strafe niedriger ausgefallen wäre, wenn zugleich die vom Gesetz vorgeschriebene Unterbringung angeordnet worden wäre, kann auch der Strafausspruch nicht bestehen bleiben (vgl. BGHSt 28, 327, 330).