Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.08.1994, Az.: BVerwG 1 C 18/91

Die Gründe des Berufungsurteils stehen zwar nicht in vollem Umfang in Einklang mit dem Bundesrecht. Die Entscheidung stellt sich aber im Ergebnis als richtig dar, so daß die Revision zurückzuweisen ist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist der Kläger im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Hieran wüde es nur fehlen, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise subjekive Rechte des Klägers verletzt sein könnten (BVerwGE 44, 1 (3); 81, 329 (330); Urteil vom 22. Februar 1994 - BVerwG E 95, 133 = GewArch 1994, 261). Eine Rechtsverletzung kommt hier in Betracht, weil der Kläger geltend macht, durch die Versagung der Erlaubnis in seinen Grundrechten verletzt zu sein, und eine solche Verletzung nach den Umständen des Falles nicht auszuschließen ist.

2. Rechtsgrundlage für die erstrebte Zulassung als Wettunternehmer ist das Landesgesetz über Sportwetten - SportwettG - vom 11. August 1949 (GVBl S. 337), zuletzt geändert durch das Vierte Landesgesetz zur Änderung des Sportwettgesetzes vom 3. Dezember 1974 (GVBl S. 586). Nach § 1 Abs. 1 SportwettG können in Rheinland-Pfalz Wetten für öffentliche Sportwettspiele und für öffentliche Sportrennen durch das Land oder durch Wettunternehmen, die der Minister der Finanzen im Einvernehmen mit dem Minister des Innern zugelassen hat, veranstaltet werden. Die Zulassung von Wettunternehmen kann unter Bedingungen und Auflagen erteilt und jederzeit beschränkt oder widerrufen werden (§ 1 Abs. 2 SportwettG). Das Berufungsgericht hat entschieden, daß der Kläger nach diesen Vorschriften keinen Rechtsanspruch auf Zulassung habe, da dem Beklagten ein weites Ermessen eingeräumt sei, das lediglich eine gewisse Einschränkung durch das Willkürverbot erfahre. An die Auslegung und Anwendung des Landesrechts ist das Bundesverwaltungsgericht nach § 137 Abs. 1 VwGO, § 173 VwGO i. V. m. § 562 ZPO grundsätzlich gebunden. Es hat aber nachzuprüfen, ob das Bundesrecht ein anderes Ergebnis gebietet (vgl. BVerwGE 91, 186 (187)). Dabei hat die revisionsgerichtliche Prüfung grundsätzlich von dem Inhalt der irrevisiblen Bestimmung auszugehen, den das Oberverwaltungsgericht durch Auslegung ermittelt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.

a) Einfachgesetzliche Vorschriften des Bundesrechts zur Zulassung von Wettunternehmen für öffentliche Sportwettspiele und öffentliche Sportrennen mit Ausnahme von Wetten aus Anlaß öffentlicher Pferderennen und anderer öffentlich-rechtlicher Leistungsprüfungen für Pferde bestehen nicht. Die Vorschriften der §§ 33 c bis 33g GewOüber die Erteilung einer Erlaubnis zur Aufstellung und zum Betrieb von Gewinnspielgeräten und zur Veranstaltung von anderen Spielen mit Gewinnmöglichkeit finden nach § 33 h GewO grundsätzlich keine Anwendung unter anderem auf Veranstaltungen von Lotterien und Ausspielungen (Nr. 2) sowie auf Veranstaltungen anderer Spiele im Sinne des § 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO, die Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB sind (Nr. 3). § 33 h Nr. 3 GewO stellt klar, daß Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB nicht nach § 33 d Abs. 1 Satz 1 GewO erlaubnisfähig sind; sie werden nicht durch § 33 d GewO geregelt (Urteil vom 26. Juni 1979 - BVerwG 1 C 40.76 - Buchholz 451.20 § 33 h GewO Nr. 8, S. 3; Landmann/Rohmer/Marcks, Gewerbeordnung, § 33 h Rn. 6 (Stand: November 1991)).

Das Berufungsgericht hat, wenn auch in anderem Zusammenhang, zu Recht angenommen, daß die von dem Kläger vorgesehenen Sportwetten Glücksspiele sind. Es hat dabei den Begriff des Glücksspiels im Sinne des § 284 StGB, auf den § 33 h Nr. 3 GewO abstellt, nicht verkannt. Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum liegt ein Glücksspiel vor, wenn die Entscheidung über Gewinn oder Verlust des Spieles nach den Spielbedingungen nicht wesentlich von den geistigen und körperlichen Fähigkeiten, den Kenntnissen, der Übung und der Aufmerksamkeit des Spielers abhängt, sondern allein oder doch überwiegend vom Zufall. Wenn sich das gewerbsmäßige Spielangebot an einen unübersehbaren Kreis von Personen richtet, kann dabei nicht auf einen bestimmten Personenkreis, etwa im Sportgeschehen besonders kenntnisreiche Teilnehmer, sondern nur auf Fähigkeiten und Erfahrungen durchschnittlicher Adressaten abgestellt werden (vgl. Urteil vom 16. September 1966 - BVerwG 1 C 70.65 - Buchholz 451.20 § 33 h GewO Nr. 5). Hiervon geht das angefochtene Urteil zutreffend aus. Nach seinen mit zulässigen und begründeten Revisionsgründen nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen "hat niemand die Fähigkeit, vor Beginn eines sportlichen Wettkampfes mit dem Anspruch auf objektive Richtigkeit dessen Ergebnis vorherzusagen", solange keine unzulässige Manipulation vorliegt. Deshalb stellen auch die hier in Rede stehenden Wetten auf den Ausgang von Sportereignissen Glücksspiele dar (vgl. auch BVerwGE 2, 110 (113)).

Handelt es sich danach bei den beabsichtigten Sportwetten um Glücksspiele, gilt dafür nach § 33 h Nr. 3 GewO das in §§ 33 c ff. GewO geregelte Spielrecht nicht.

b) Dem Berufungsgericht ist nicht darin zu folgen, daß sich der Kläger nicht auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen könne.

aa) Nach Art. 12 Abs. 1 GG haben alle Deutschen das Recht, ihren Beruf frei zu wählen. Der Begriff "Beruf" im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ist weit auszulegen. Er erfaßt grundsätzlich "jede auf die Dauer berechnete und nicht nur vorübergehende, der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dienende Betätigung" (BVerwGE 22, 286 (287) m. w. Nachw.; Urteil vom 21. Februar 1989 - BVerwG 1 C 73.86 - Buchholz 451.26 Sachverständige Nr. 8, S. 5; BVerfGE 7, 377 (397); 54, 301 (313)). Der Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG erfaßt dabei den Beginn, die Fortsetzung und die Beendigung der beruflichen Tätigkeit (Bachof, Freiheit des Berufs, in: Bettermann/Nipperdey/Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III 1, S. 155 (198)). Diese Voraussetzungen erfüllt die Betätigung als Sportwettunternehmer.

bb) Unerheblich für die Zuordnung eines Sportwettunternehmens zum Berufsbegriff im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG ist, daß nach § 284 StGB die öffentliche Veranstaltung von Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis unter Strafe gestellt ist. Nach der Rechtsprechung des Senats ist allein dem Grundgesetz zu entnehmen, welche Betätigungen außerhalb des Grundrechtsschutzes eines "Berufs" stehen und daher ohne Verletzung des Art. 12 Abs. 1 GG durch Gesetz oder Verordnung jedermann verboten werden dürfen. Eine Erwerbstätigkeit kann daher die Eigenschaft eines Berufes im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG nicht dadurch verlieren, daß sie durch einfaches Gesetz verboten und/oder für strafbar erklärt wird (BVerwGE 22, 286 (288)). Ob und unter welchen Voraussetzungen Betätigungen als schlechthin gemeinschaftsschädlich von vornherein außerhalb der Freiheitsverbürgung des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG liegen (BVerwGE 22, 286 (289)), bedarf keiner grundsätzlichen Erörterung. Die Veranstaltung von Glücksspielen ist jedenfalls keine solche Betätigung (vgl. Dickersbach, Wirtschaft und Verwaltung 1985, 23 (31); Gassner, GewArch 1993, 230 (232)), wie sich schon darin zeigt, daß das Grundgesetz in Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 Spielbanken und damit Glücksspiele voraussetzt. Für Sportwetten gilt nichts anderes. Dies wird dadurch bestätigt, daß das Landesrecht für solche Wetten eine Erlaubnis vorsieht und die Länder seit langem Sportwetten zulassen.

cc) Der Spielbankentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 18. März 1970 (BVerfGE 28, 119 [BVerfG 18.03.1970 - 2 BvO 1/65]) läßt sich entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung (vgl. auch OVG Münster, GewArch 1979, 329 (330); GewArch 1993, 238 (240) [OVG Nordrhein-Westfalen 30.09.1992 - 4 A 569/90]; BayVerfGH, BayVBl. 1990, 526 (528)) nicht entnehmen, daß der Betrieb von Spielbanken oder die sonstige Veranstaltung von Glücksspielen außerhalb des Schutzbereichs des Art. 12 Abs. 1 GG liegt. Die Spielbankentscheidung betraf nicht das Grundrecht der Berufsfreiheit, sondern die Klärung von Meinungsverschiedenheiten über die Fortgeltung des Spielbankenrechts als Bundes- oder Landesrecht nach Art. 126 GG. In diesem Rahmen hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, daß das Spielbankenrecht nicht als Wirtschaftsrecht im sinne des Art. 74 Nr. 11 GG oder als dessen Annex, sondern als Recht zur Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und damit als Landesrecht anzusehen ist (BVerfG, a.a.O., S. 146 ff.). Nur hierauf beziehen sich die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, mit der Zulassung einer Spielbank entstehe kein Gebilde des wirtschaftlichen Lebens und ihr Betrieb sei keine wirtschaftliche Betätigung. Die Bewertung des Spielbankenrechts als Recht der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist zur Ermittlung des Freiheitsbereichs nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG unergiebig. Das Bundesverfassungsgericht hat in einem späteren, nicht veröffentlichten Beschluß unter Berufung auf seine vorangegangene Spielbankentscheidung ausgeführt, daß das dem niedersächsischen Spielbankengesetz immanente Verbot, Spielbanken zu betreiben, das Grundrecht auf freie Berufswahl des Konzessionsbewerbers einschränke (Beschluß vom 23. April 1975 - 1 BvR 455/74 -; vgl. auch VGH Mannheim, GewArch 1977, 29 (30)), und damit den Betrieb einer Spielbank dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG zugeordnet. Für Sportwettunternehmen kann nichts anderes gelten.

Den nicht tragenden Erwägungen im Senatsbeschluß vom 2. Februar 1976 - BVerwG 1 B 96.75 - (Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 114, S. 3), das frühere gesetzliche Verbot öffentlicher Spielbanken in Nordrhein-Westfalen könne "schwerlich Art. 12 Abs. 1 GG verletzt haben", auf die der Oberbundesanwalt verweist, ist ebenfalls nicht zu entnehmen, daß der Betrieb einer Spielbank von vornherein nicht unter den verfassungsrechtlichen Berufsbegriff oder den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG fällt. Ihnen kann erst recht nichts über die Betätigung als Wettunternehmer entnommen werden.

c) Stellt das Betreiben eines Wettunternehmens die Ausübung eines Berufes dar, muß das einschlägige Landesrecht, das nach Auffassung des Berufungsgerichts einer entsprechenden Betätigung des Klägers entgegensteht, am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gemessen werden.

Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts stellt § 1 SportwettG eine Rechtsgrundlage für die Befreiung von einem prinzipiellen repressiven Verbot der Veranstaltung von Sportwetten dar. In diesem Verständnis besagt die Zulassung nicht nur, daß dem Wettunternehmen keine gesetzlichen Hindernisse entgegenstehen. Sie ist keine bloß formelle Voraussetzung für die rechtmäßige Ausübung einer an sich nicht verbotenen Betätigung, sondern enthält die Aufhebung eines repressiven Verbots und ist damit materielle Voraussetzung für die rechtmäßige Betätigung als Wettunternehmen. Das dem Gesetz danach immanente Verbot, Sportwetten zu veranstalten, beschränkt das Grundrecht der freien Berufswahl in besonderem Maße, weil es den Zugang zu diesem Beruf verwehrt, wenn nicht im Einzelfall ausnahmsweise eine Erlaubnis erteilt wird. Eine solche objektive Zulassungsschranke ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur zulässig, soweit der Schutz besonders wichtiger ("überragender") Gemeinschaftsgüter sie zwingend erfordert, d. h. soweit der Schutz von Gütern in Frage steht, denen bei sorgfältiger Abwägung der Vorrang vor dem Freiheitsanspruch des einzelnen eingeräumt werden muß, und dieser Schutz nicht auf andere Weise, nämlich mit Mitteln, die die Berufswahl nicht oder weniger einschränken, gesichert werden kann (BVerfGE 7, 377 (405); 21, 245 (251); 25, 1 (11); BVerwGE 39, 159 (168)). Die weitreichenden gesetzlichen Beschränkungen des Betriebs eines Sportwettunternehmens dienen der Abwehr von der Bevölkerung drohenden Gefahren, die sich aus der Ausnutzung der Spielleidenschaft ergeben. Sie sind daher zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes zwingend geboten. Die Bedeutung dieses Gemeinschaftsgutes rechtfertigt ein generelles Verbot des Betriebs von Sportwettunternehmen (vgl. BVerfG, Beschluß vom 23. April 1975 - 1 BvR 455/74 -). Unter diesen Umständen bestehen keine verfassungsrechtlichen Bedenken dagegen, daß - wie das Berufungsgericht in Auslegung der landesrechtlichen Bestimmung bindend festgestellt hat - der Behörde bei der Entscheidung über die Erteilung einer Erlaubnis ein weiter Ermessensspielraum eingeräumt ist.

Die mit der Möglichkeit einer Zulassung als Wettunternehmer verbundene "Erweiterung des Rechtskreises" des privaten Bewerbers (vgl. BVerfG, Beschluß vom 23. April 1975, a.a.O.) liegt allerdings nicht außerhalb des Grundrechtsschutzes des Art. 12 Abs. 1 GG. Die Rechtsauffassung, die Durchbrechung des generellen Verbots erfolge allein zur Realisierung öffentlicher Belange der Gefahrenabwehr, wird der Bedeutung der Berufsfreiheit für private Sportwettunternehmer nicht gerecht. Wenn nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts die Konzessionierung "wesentlich und entscheidend bestimmt wird durch die öffentliche Aufgabe, das illegale Glücksspiel um Geld einzudämmen und dem nicht zu unterdrückenden Spieltrieb des Menschen staatlich überwachte Betätigungsmöglichkeiten zu verschaffen" (BVerfGE 28, 119 [BVerfG 18.03.1970 - 2 BvO 1/65] (148)), zeigt dies zwar das erhebliche und zumeist ausschlaggebende Gewicht von Belangen der Gefahrenabwehr gegenüber den wirtschaftlichen Interessen bei der Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis. Diese besondere Bedeutung öffentlicher Belange führt aber nicht dazu, daß die Interessen der Bewerber um die Erteilung einer Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten, die nach den vorstehenden Ausführungen grundrechtsrelevant sind, von vornherein unberücksichtigt bleiben dürfen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn das zum Schutz eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes dienende Verbot zugunsten einer Konzessionierung zurücktreten soll. Dessenungeachtet darf aber auch in Ansehung des Umstandes, daß der Freiheitsbereich des Art. 12 Abs. 1 GG betroffen ist, dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr in aller Regel der Vorrang eingeräumt werden mit der Folge, daß eine Konzessionierung oder weitere Konzessionierung nicht erfolgt.

3. Nach diesen Maßstäben verstößt die angefochtene Entscheidung des Beklagten nicht gegen Bundesrecht. Der Kläger hat keinen Rechtsanspruch auf die begehrte Zulassung. Da die Regelung des rheinland-pfälzischen Sportwettgesetzes der Eindämmung des Glücksspiels dient, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, bei der Entscheidung über die Befreiung von dem Verbot der Sportwetten vor allem auf das "vorhandene Angebot" an derartigen Veranstaltungen zu verweisen. Denn die Gefahr der Ausbeutung der Spielleidenschaft des Publikums ist um so größer, je mehr Anbieter von Glücksspielen zugelassen sind. Zugleich hat der Beklagte mit seinem Hinweis auf die bereits angebotenen Glücksspiele dem Gesichtspunkt Rechnung getragen, daß die Ermessensermächtigung, wie das Berufungsgericht dargelegt hat, zur Eindämmung des illegalen Glücksspiels beitragen soll, indem eine staatlich überwachte Betätigungsmöglichkeit dem nicht zu unterdrückenden Spieltrieb des Menschen eröffnet wird. Die Einschätzung des Beklagten, daß mit dem "vorhandenen Angebot" bereits hinreichende Betätigungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, unterliegt keinen bundesrechtlichen Bedenken. Insbesondere war es nicht erforderlich, die besonderen Merkmale der vom Kläger vorgesehenen Sportwetten gegenüber den bereits zugelassenen Wetten herauszustellen. Soll der Spieltrieb "eingedämmt" werden, müssen ihm keine neuen Betätigungsfelder eröffnet werden. Damit ist die ablehnende Entscheidung von bundesrechtlich nicht zu beanstandenden Ermessenserwägungen getragen. Es ist nicht erkennbar, daß diese Erwägungen auf einer Verkennung der Grundrechtsposition des Klägers beruhten.

Auch sonst läßt die Entscheidung eine Grundrechtsverletzung nicht erkennen. Dem Kläger mußte die Zulassung nicht deshalb gewährt werden, weil einer Tochtergesellschaft eines englischen Wettunternehmens eine Buchmachererlaubnis für die Veranstaltung gewerbsmäßiger Wetten bei öffentlichen Leistungsprüfungen für Pferde erteilt worden ist. Art. 3 Abs. 1 GG gebietet die Gleichbehandlung nur innerhalb der jeweiligen Rechtssetzung (vgl. z. B. BVerfGE 10, 354 (371); 32, 346 (360); 42, 20 (27); Beschluß vom 19. Mai 1993 - BVerwG 1 B 191.92 - Buchholz 431.1 Architekten Nr. 12) und nur gegenüber dem jeweils konkret zuständigen Verwaltungsträger (vgl. BVerfGE 76, 1 (73); BVerfG, Vorprüfungsausschuß, Beschluß vom 27. November 1984 - 2 BvR 1127, 1130/84 - NVwZ 1985, 259; BVerwGE 70, 127 (132); 78, 192 (205)). Die Zulassung von Buchmachern richtet sich nach dem zum Bundesrecht gehörenden Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922 (BGBl III 611-14), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und der Spielverordnung vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2254, 2255). Hingegen ist Rechtsgrundlage für die hier begehrte Zulassung das landesrechtliche Sportwettgesetz. Daraus folgt, daß der Kläger keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit dem erwähnten Unternehmen hat. Weitergehende Rechte ergeben sich auch nicht aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG. Dieses Grundrecht schützt nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht bloße Chancen (vgl. z. B. BVerfGE 20, 31 (34)). Die in Art. 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistete allgemeine Handlungsfreiheit tritt gegenüber anderen Freiheitsrechten des Grundgesetzes zurück (vgl. BVerfGE 6, 32 (37) [BVerfG 16.01.1957 - 1 BvR 253/56], 67, 157 (171)). Da der Betrieb eines Wettunternehmens bereits durch den Freiheitsbereich des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG erfaßt wird, kann sich folglich der Kläger für sein Begehren nicht auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen. Daran ändert nichts, daß eine gesetzliche Beschränkung der Berufsfreiheit aufgrund des Regelungsvorbehalts in Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vorliegt.

4. Europäisches Gemeinschaftsrecht erfordert keine andere Beurteilung. Der Kläger kann sich insbesondere nicht auf die Gewährleistung des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 59 EG-Vertrag berufen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung, nach dem Beschränkungen nur für Gemeinschaftsangehörige aufgehoben werden, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zielt Art. 59 EG-Vertrag auf die Beseitigung von Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs, die damit zusammenhängen, daß der Leistungsträger in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Leistung erbracht wird, niedergelassen ist (EuGH, Slg. 1986, 3793 (3802); vgl. auch EuGH, NJW 1991, 2891 (2892) sowie Urteil vom 24. März 1994 - Rs C 275/92 - EuZW 1994, 311 mit Anm. Stein). Der Kläger ist als Inländer in Deutschland ansässig und möchte als Wettunternehmer in Deutschland Leistungen erbringen. Es fehlt mithin an einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr. Der Umstand, daß der Kläger möglicherweise in anderen Ländern Wettabschlüsse tätigen will, verbessert nicht seine Position in Deutschland. Die in Art. 59 EG-Vertrag getroffene Regelung entspricht allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts zur Freizügigkeit, wonach die Vorschriften des Vertrages über die Freizügigkeit und die zu ihrer Durchführung erlassenen Regelungen nicht auf Sachverhalte angewandt werden können, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen. Im übrigen hat der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 24. März 1994 - Rs C 275/92 - (a.a.O.) entschieden, daß die staatlichen Stellen Tätigkeiten im Lotteriewesen beschränken oder ganz verbieten dürfen, sofern diese Maßnahmen notwendig und nicht diskriminierend sind. Nichts anderes kann für den Bereich der ebenfalls zu den Glücksspielen gehörenden Sportwetten gelten. Da somit nach der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kein vernünftiger Zweifel daran besteht, daß das aus innerstaatlichem Recht folgende Ergebnis mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, bedarf es auch nicht der Einholung einer Vorabentscheidung nach Art. 177 Abs. 3 EG-Vertrag.