1.

Unter den Parteien ist außer Streit, daß der Beklagte den tödlichen Unfall des Ehemannes der Klägerin verschuldet hat und die Voraussetzungen des § 844 Abs. 2 BGB für die mit dem Feststellungsbegehren geltend gemachte Schadensersatzpflicht des Beklagten vorliegen.

2.

Streitig ist in erster Linie, ob dem Beklagten der Haftungsausschluß nach § 899 RVO in Verbindung mit § 898 RVO zugute kommt. Diese Bestimmungen sind trotz der Neuordnung des Rechts der gesetzlichen Unfallversicherung durch das Gesetz vom 30. April 1963 (BGBl I 241) maßgebend geblieben, da sich der Unfall vor dem Inkrafttreten der Neuordnung am 1. Juli 1963 ereignet hat (Art. 4 §§ 1, 16 Abs. 1 des Gesetzes vom 30. April 1963). Das Berufungsgericht hat versehentlich die neuen Bestimmungen der §§ 636 ff RVO angewendet. Die Entscheidung, zu der das Berufungsgericht gelangt ist, erweist sich aber auf der Grundlage des alten Rechts als richtig, so daß der Rechtsfehler des Berufungsgerichts im Ergebnis unschädlich ist (vgl. § 563 ZPO).

3.

Wie das Berufungsgericht festgestellt hat, lag es dem Beklagten als Bauführer der Firma H. ob, die einzelnen Baustellen der Firma zu kontrollieren. Er fuhr sie mit einem Personenkraftwagen ab, den ihm die Firma zur Verfügung gestellt hatte und den er frei und unkontrolliert in eigener Wartung wie einen Privatwagen benutzen durfte. Auf das Abfahren und Kontrollieren der Baustellen war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der betriebliche Aufgabenkreis des Beklagten aber auch beschränkt. Arbeiter von den Baustellen nach Hause zu bringen, war nicht seine Aufgabe. Der Beklagte hat, so hebt das Berufungsgericht hervor, nichts dafür vorgebracht, das derartiges auch nur in einem einzigen Falle zu seinen betrieblichen Pflichten gehört hätte., Auch die Mitnahme des Ehemannes der Klägerin hatte nach der Feststellung des Berufungsgerichts mit dem betrieblichen Aufgabenkreis des Beklagten nichts zu tun. Wie es auf Grund der eigenen Angaben des Beklagten im Strafverfahren als erwiesen angesehen hat, hat der Beklagte den Ehemann der Klägerin im Wagen nach Hause mitgenommen, weil dieser ihn hierum bat und weil der Ehemann der Klägerin und der Beklagte Nachbarn und miteinander verkehrende gute Bekannte waren. Es gehörte nach Auffassung des Berufungsgerichts daher der privaten Sphäre an, daß der Ehemann der Klägerin den Beklagten bat, ihn mitzunehmen, und daß der Beklagte dieser Bitte nachkam. Betrieblich bedingt, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, war nur das Zusammentreffen an der Baustelle; dagegen war die Mitnahme selbst kein betrieblicher Vorgang; betriebliche Gründe sind für sie nicht maßgebend gewesen; insbesondere hat sich das Berufungsgericht auch nicht davon überzeugen können, daß der Beklagte etwa aus betrieblicher Fürsorge gehandelt habe.

4.

Bei dieser Sachlage kann es entgegen der Ansicht der Revision weder beanstandet werden, daß das Berufungsgericht den Rechtsstreit nicht nach § 901 Abs. 2 RVO a.F. ausgesetzt noch daß es dem Beklagten den in Anspruch genommenen Haftungsausschluß versagt hat.

a)

Die Vorschrift des § 901 Abs. 2 RVOüber die Aussetzung des Verfahrens steht im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 901 Abs. 1 RVO, wonach das ordentliche Gericht bei einem Schadensersatzprozeß eines Unfallverletzten oder seiner Hinterbliebenen gegen den Unternehmer oder die ihm nach § 899 RVO gleichgestellten Personen an die Entscheidung gebunden ist, die im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren darüber ergeht, ob ein entschädigungspflichtiger Unfall vorliegt sowie in welchem Umfang und von welchem Versicherungsträger die Entschädigung zu gewähren ist. Aus diesem Zusammenhang heraus ist daher auch die Aussetzungsvorschrift des § 901 Abs. 2 RVO zu verstehen. Das Gesetz will verhindern, daß über die bezeichneten Fragen widersprechende Entscheidungen der ordentlichen Gerichte einerseits und der Berufsgenossenschaften und Sozialgerichte andererseits ergehen. Dieser Sinn des Gesetzes trifft aber nicht zu und eine Aussetzung nach § 901 Abs. 2 RVO kann daher vom Gesetz auch nicht gewollt sein, wo über den Schadensersatzanspruch erkannt werden kann, ohne daß es auf eine jener Fragen ankommt und über sie entschieden wird. So ist es aber hier., Das Berufungsgericht hat es dahingestellt gelassen und brauchte auch nicht darüber zu befinden, ob der tödliche Unfall des Ehemannes der Klägerin ein unter dem Unfallversicherungsschutz stehender Arbeitsunfall (§§ 537, 542 ff RVO) gewesen ist oder nicht. Lag kein Arbeitsunfall vor, so konnte der Haftungsausschluß nach §§ 898, 899 RVO nicht Platz greifen, da er nur bei Arbeitsunfällen in Betracht kommt. War es dagegen ein Arbeitsunfall, so mußte der Haftungsausschluß doch wiederum verneint werden, weil der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Unfallfahrt keine Betriebsaufgabe erfüllt und nicht im Rahmen seines betrieblichen Wirkungskreises gehandelt hat; § 899 RVO ist solchenfalls unanwendbar (Urteil des erkennenden Senats vom 27. Juni 1956 - VI ZR 252/55 - NJW 1956, 1514 = VersR 1956, 589 = VRS 11, 266 = LM Nr. 9 zu Dienst- und ArbeitsunfallG). Völlig unberührt blieb auch die Frage, ob, in welchem Umfang und von welchem Versicherungsträger eine Unfallentschädigung zu gewähren ist; daß der Möglichkeit eines Forderungsübergangs nach § 1542 RVO in dem Urteilsausspruch Rechnung getragen worden ist, bedeutete keine Entscheidung über das Bestehen einer derartigen Leistungspflicht. Es trifft daher nicht zu, daß eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 901 Abs. 2 RVO geboten gewesen wäre. Soweit das Reichsgericht in der von der Revision angezogenen Entscheidung RGZ 91, 94 eine andere Auffassung zu § 901 Abs. 2 RVO vertreten hat, kann ihr nicht beigepflichtet werden (vgl. Lauterbach, Unfallversicherung 3. Aufl. § 638 Anm. 16: die frühere Rechtsprechung ist überholt).

b)

Die Revision zieht nicht in Zweifel, daß die Handlung, für die ein Betriebs- und Arbeiteraufseher schadensersatzpflichtig gemacht wird, in seinen betrieblichen Aufgabenkreis gefallen sein muß, wenn die Voraussetzungen des Haftungsausschlusses nach § 899 RVO gegeben sein sollen., Doch meint sie, das Vorliegen dieser Voraussetzung sei hier zu bejahen gewesen, weil der Beklagte den Ehemann der Klägerin von einem betrieblichen Richtfest mit einem dem Betriebe gehörenden Kraftwagen zur Heimfahrt mitgenommen habe; durch die Teilnahme am Richtfest sei die Fähigkeit des Ehemanns der Klägerin, allein nach Hause zu fahren, herabgesetzt gewesen; der Beklagte habe die Fahrt daher in Ausübung betrieblicher Fürsorge durchgeführt.

Die Revision kann hiermit nicht durchdringen. Im Rechtsstreit ist nichts darüber vorgetragen worden, daß der Ehemann der Klägerin außerstande oder auch nur in merklicher Weise behindert gewesen sei, sich nach dem Richtfest allein nach Haus zu begeben. In dieser Hinsicht ist auch den vom Berufungsgericht beigezogenen und zum Gegenstand der Berufungsverhandlung gemachten Strafakten gegen den Beklagten nichts zu entnehmen gewesen. Insbesondere hat dort auch der Beklagte selbst nichts dergleichen gesagt; vielmehr hat er angegeben, gegen 15.30 Uhr seien sie alle von der Baustelle aufgebrochen und der Ehemann der Klägerin, ein von ihm hochgeschätzter guter Bekannter, habe ihn gebeten, ihn mit nach Hause zu nehmen, "weil er neben mir wohnt". Mit dem abweichenden neuen Vorbringen kann die Revision kein Gehör finden. Danach kann aber auch nicht anerkannt werden, daß es ein Akt betrieblicher Fürsorge gewesen sein müsse, wenn der Beklagte den Ehemann der Klägerin von dem Richtfest in dem Wagen, der ihm von der Firma wie ein Privatwagen zu freier Verfügung überlassen worden war, zur Heimfahrt mitnahm. Auf Grund des festgestellten Sachverhalts konnte das Berufungsgericht im Gegenteil durchaus zu der Auffassung gelangen, daß der Beklagte nicht aus betrieblicher Fürsorge gehandelt, sondern daß sich die Mitnahme des Ehemannes der Klägerin außerhalb des betrieblichen Aufgabenkreises des Beklagten in privater Sphäre vollzogen hat. Jedenfalls ist diese vorwiegend dem tatrichterlichen Bereich angehörende Würdigung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Das Berufungsgericht hat hiernach mit Recht die Annahme abgelehnt, daß die Schadenshaftung des Beklagten ausgeschlossen sei.

Zusätzlich hat das Berufungsgericht noch erwogen, der Haftungsausschluß komme nach § 636 RVO n.F. - entsprechend der früheren Regelung in § 1 Abs. 2 des Gesetzes vom 7. Dezember 1943 über die erweiterte Zulassung von Schadenersatzansprüchen bei Dienst- und Arbeitsunfällen - auch darum nicht in Betracht, weil der Unfall bei der Teilnahme am allgemeinen Verkehr eingetreten sei. Die Revision tritt dem entgegen; sie hält dafür, es sei dem sogenannten Werkverkehr gleichzustellen, daß der Beklagte den Ehemann der Klägerin zur Heimfahrt mitgenommen habe. Es erübrigt sich, hierauf weiter einzugehen. Das Gesetz hat unter den in ihm bezeichneten Voraussetzungen Schadensersatzansprüche nur wieder zugelassen, wo sie sonst nach §§ 898, 899 RVO ausgeschlossen wären. Da hier der Haftungsausschluß nach §§ 898, 899 RVO nicht eingreift., kommt es auf die Ausnahmeregelung über die Wiederzulassung von Schadensersatzansprüchen nicht an.

6.

Obwohl das Berufungsgericht den Einwand des Mitverschuldens als verspätet bezeichnet hat, da er erst in zweiter Instanz erhoben worden sei, ist es doch sachlich auf ihn eingegangen. Da der Beklagte, so hat es ausgeführt, auf dem Richtfest nicht mehr als 2 1/2 Flaschen Bier getrunken und dieser Verzehr sich auf eine Zeit von etwa 3 1/2 Stunden verteilt habe, auch nichts darüber vorgetragen worden sei, daß der Beklagte bereits auf der Baustelle ein auffälliges Benehmen an den Tag gelegt habe oder sonstige Trunkenheitsanzeichen hervorgetreten seien, habe der Ehemann der Klägerin nicht davon auszugehen brauchen, daß der Beklagte nicht mehr fahrtüchtig gewesen sei. Demgegenüber hebt die Revision darauf ab, daß nach dem Inhalt der Strafakten die Blutprobe beim Beklagten eine Stunde nach dem Unfall einen Alkoholspiegel von 2 Promille aufgewiesen, der Arzt bei der Entnahme der Blutprobe eine mittelgradige Betrunkenheit festgestellt, der Zeuge F. aus dem Reden und Benehmen des Beklagten nach dem Unfall den Schluß gezogen hat, der Beklagte stehe unter Alkoholeinfluß, und der Polizeibericht ebenfalls zum Ausdruck gebracht hat, der Beklagte habe unter Alkoholeinwirkung gestanden. Ohne das Gewicht dieser Umstände zu verkennen, hat das Berufungsgericht ihnen jedoch nicht den Beweiswert beigemessen, den die Revision ihnen beilegen möchte. Der hohe Blutalkoholgehalt erklärt sich nach Ansicht des Berufungsgerichts mit aus der unstreitigen Tatsache, daß der Beklagte schon am Vortage Alkohol genossen hätte; es ist aber nicht behauptet worden, daß der Ehemann der Klägerin hiervon gewußt hat. Nach dem Unfall, so hat das Berufungsgericht weiter erwogen, habe sich die Aufmerksamkeit der hinzugekommenen Personen wegen der naheliegenden Vermutung, daß Alkohol im Spiele gewesen sei, naturgemäß verschärft hierauf gerichtet. Was sie wahrgenommen hätten, reiche aber nicht aus, um festzustellen, daß die Betrunkenheit des Beklagten auch schon vor Antritt der Unglücksfahrt erkennbar gewesen sei und dem Ehemann der Klägerin hätte auffallen müssen. Hierfür fehle es an schlüssigem Vorbringen und Beweiserbieten. Überdies sei nicht auszuschließen, daß ein etwa absonderliches Verhalten des Beklagten nach dem Unfall mit durch den Unfallschock beeinflußt gewesen sei.

Diese Würdigung ist rechtlich nicht angreifbar. Daß sie denkgesetzwidrig sei, trifft nicht zu. Dem rechtskundig vertretenen und beratenen Beklagten einen weiteren Sachvortrag mit Beweisanträgen nahe zu legen, war das Berufungsgericht nicht gehalten.

Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht hiernach den Einwand mitwirkenden Verschuldens für unbegründet gehalten.

Die Revision kann somit keinen Erfolg haben.

Nach § 97 ZPO hat der Beklagte die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.