Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 02.03.1971, Az.: BVerwG II WD 104/70

I

Der jetzt 27 Jahre alte Beschuldigte trat im Jahre 1961 in die Bundeswehr ein und verpflichtete sich in der Folge als Soldat auf Zeit für zwölf Jahre. Er wurde im Sanitätsdienst ausgebildet. Während er im allgemeinen zufriedenstellende Leistungen zeigte, zog er sich bis zum März 1967 insgesamt fünf einfache Disziplinarstrafen wegen vorzeitiger Dienstbeendigung, Zapfenstreichüberschreitens, verspäteten Dienstantritts, Beschädigung eines Dienstfahrzeuges und Anpumpens von Untergebenen zu. Nach seiner Beförderung zum Stabsunteroffizier wurde er im April 1967 zur 2./Versorsungsbataillon ... in St. versetzt, wo seine Beurteilungen zwischen "befriedigend" und "ausreichend" schwankten.

Nach seiner vorläufigen Dienstenthebung im November 1968 nahm er eine Tätigkeit als Vertreter auf, aus der er in der letzten Zeit ein Einkommen von monatlich rund 2.500 DM erzielte. Er hat nach Scheidung seiner ersten Ehe im September 1969 wieder geheiratet; seine Ehefrau verdient als Lehrerin rund 1.570 DM. In seinem Haushalt lebt sein Kind aus erster Ehe. Für Schuldverpflichtungen in Höhe von rund 20.000 DM zahlt er monatlich etwa 1.500 DM zurück.

II

Im Jahre 1968 kam es zu zwei Strafverfahren gegen den Beschuldigten, die beide zu rechtskräftigen Verurteilungen führten. Einmal wurde er durch Urteil des Schöffengerichts Reutlingen vom 26. August 1969 mit einer Geldstrafe von 200 DM bestraft wegen Begünstigung (§ 257) des Feldwebels Kr., den dasselbe Gericht kurz zuvor wegen schweren Diebstahls zu vier Monaten Gefängnis verurteilt hatte und der im Disziplinarverfahren mit einer Gehaltskürzung bestraft wurde. Ferner wurde der Beschuldigte durch Urteil des Schöffengerichts Konstanz vom 18. Februar 1970 wegen schweren Diebstahls (§ 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB) zu einer inzwischen etwa zur Hälfte bezahlten Geldstrafe von 900 DM verurteilt.

In dem sich auf diese beiden strafgerichtlichen Verurteilungen beziehenden disziplinargerichtlichen Verfahren verurteilte die 1. Kammer des Truppendienstgerichts D am 10. September 1970 den Beschuldigten zur Entfernung aus dem Dienstverhältnis. Sie ging dabei auf Grund der übernommenen strafgerichtlichen sowie zusätzlicher eigener Feststellungen von folgendem Sachverhalt aus:

1.

In der Nacht zum 20. Februar 1968 hatte Kr. ein Radiogerät, das er aus einem erbrochenen Personenkraftwagen entwendet hatte, auf die Stube gebracht, die er auf dem Truppenübungsplatz Mü. zusammen mit dem Beschuldigten bewohnte. Kr. erklärte dem noch wachen Beschuldigten, er habe das Gerät von der Frau eines Bekannten zur Reparatur mitbekommen. Der Beschuldigte machte sich darüber keine besonderen Gedanken, weil Kr. schon wiederholt Radiogeräte repariert hatte. Am Morgen bat dann Kr. den Beschuldigten, zu niemandem etwas von dem Radio zu sagen; mit diesem sei etwas nicht in Ordnung; die Frau habe ihm gesagt, es gehöre ihr nicht.

Am 21. Februar 1968 bemerkte der Beschuldigte das Eintreffen der Polizei. Wenig später bat ihn Kr., das Radiogerät verschwinden zu lassen, worauf es der Beschuldigte auch versteckte. Zuvor hatte er die Frage eines Feldjägers, ob er bei Kr. einen Radioapparat gesehen habe, verneint und beim Begegnen eines Polizeibeamten Bedenken bekommen, ob das Radiogerät ordnungsgemäß in die Hände Kr...s gelangt war.

2.

Zu der vom Beschuldigten geführten ABC-Gruppe der 2./Versorgungsbstaillon ... in St. gehörte auch der Gefreite K. Insoweit war ihm K. unterstellt, der auch an einem Erste-Hilfe-Lehrgang teilnahm, in dem der Beschuldigte als Lehrer eingesetzt war.

Am 24. Oktober 1968 - einem Donnerstag - hatte der Beschuldigte nachmittags keinen Dienst. Da er über das Wochenende seine damalige Braut und jetzige Ehefrau besuchen wollte, sein Wagen defekt war und er für eine Reparatur nicht genügend Geld hatte, entschloß er sich, den Spind des Gefreiten K. aufzubrechen; er wußte, daß dieser wiederholt Geld an Kameraden ausgeliehen hatte und Geld in seinem Spind aufbewahrte. Mittels des Stubenschlüssels, den er im Geschäftszimmer wegnahm, öffnete er die Stube K...s, drückte gewaltsam die Spindtür auf, riß das Vorhängeschloß vom Wertfach ab und entwendete zwei Geldbörsen mit ca. 133 DM Inhalt. Davon verwendete er noch am selben Tag rund 50 DM für seinen Wagen. Als er am nächsten Tag als Täter ermittelt worden war, fanden sich noch die restlichen 80 DM; das verbrauchte Geld erstattete der Beschuldigte einige Tage später.

Das Truppendienstgericht bewertete die Begünstigung Kr...s und den Kameradendiebstahl gegenüber K. als Dienstvergehen. Bei der Strafzumessung sah es als besonders belastend an, daß der Beschuldigte sich als Stabsunteroffizier an der Habe eines ihm unterstellten Soldaten vergriffen habe und mit besonderer krimineller Intensität vorgegangen sei. Das Truppendienstgericht hielt insgesamt die Entfernung aus dem Dienst für unerläßlich.

Das Truppendienstgericht sah auf Grund der erschwerenden Umstände die Voraussetzung des § 48 Abs. 2 WDO für die Belassung - sei es auch eines herabgesetzten - Dienstgrades nicht für gegeben an; die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages nach § 88 Abs. 1 WDO hielt sie nicht für gerechtfertigt, weil besondere Umstände, die eine mildere Beurteilung zuließen, nicht gegeben seien und vor allem der Beschuldigte nach seiner wirtschaftlichen Lage der Unterstützung nicht bedürftig erscheine, da er mehr als vor seiner vorläufigen Dienstenthebung verdiene.

Gegen dieses Urteil hat der Beschuldigte rechtswirksam Berufung eingelegt. In der Berufungsbegründung hat der Verteidiger beantragt, das Urteil insoweit aufzuheben, als es keinen, sei es auch herabgesetzten, Dienstgrad gemäß § 48 Abs. 2 WDO belassen und die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages abgelehnt hat. Er hat ausgeführt:

Dem Beschuldigten könne keine besondere kriminelle Intensität angelastet werden. Sein Fehlverhalten erkläre sich vielmehr aus einer auf Eheschwierigkeiten beruhenden abnormen seelischen Verfassung; der Beschuldigte habe nämlich am 24. Oktober 1968. dem Tattag, ein Schreiben seiner späteren zweiten Frau mit der Mitteilung erhalten, sie wolle sich von ihm trennen, da sie nicht mehr an eine Scheidung von seiner ersten Frau glaube. Seine erste Verfehlung - die Begünstigung - sei ohnehin aus falsch verstandener Kameradschaftlichkeit begangen und Kr. selbst disziplinär nur geringfügig bestraft worden.

Unter diesen Umständen sei die Anwendung des § 48 Abs. 2 WDO gerechtfertigt. Vor allem sei aber die Zubilligung eines Unterhaltsbeitrages gemäß § 88 WDO angemessen, da die Tat milder beurteilt werden könne und der Beschuldigte eines Unterhaltsbeitrages mindestens für ein bis zwei Jahre bedürftig sei.

III

Die Berufung des Beschuldigten hatte keinen Erfolg.

Aufgrund der Ausführungen in der Berufungsbegründung stand von vornherein fest, daß der Senat von den Tat- und Schuldfeststellungen des angefochtenen Urteils und dessen disziplinärer Wertung auszugehen hatte. Darüber hinaus war der Senat auch nicht berechtigt, die verhängte Strafe der Entfernung aus dem Dienstverhältnis nachzuprüfen, da hierfür mindestens eine strafmaßbeschränkte Berufung vorausgesetzt ist. Dazu bedarf es - anders als im Strafverfahren (kraft der Bestimmung des § 318 Satz 2 StPO) - eines Angriffs auf das Strafmaß, da eine Berufung im disziplinargerichtlichen Verfahren gemäß § 93 WDO begründet werden muß und daher der Umfang einer Berufung ebenso wie nach der Bundesdisziplinarordnung (vgl. Behnke, BDO 2. Aufl. § 82 Rz 7, 23) immer nur so weit reicht, wie sie substantiiert begründet worden ist. In der Berufungsbegründung ist jedoch die verhängte Strafe - Entfernung aus dem Dienstverhältnis - nicht angegriffen worden; die Einwendungen des Beschuldigten richten sich lediglich gegen die Nichtbelassung eines Dienstgrades gemäß § 48 Abs. 2 WDO und die Verweigerung eines Unterhaltsbeitrages gemäß § 88 Abs. 1 WDO. Zwar wendet sich ein Antrag auf Belassung eines Dienstgrades, der mit dem Antrag auf Gewährung der nach Ende der Dienstzeit zustehenden Versorgung verbunden ist (vgl. BDH Urteil vom 29. November 1963 - WD 113/63), gleichzeitig gegen die verhängte Strafe der Dienstentfernung, da diese mit dem Verlust der Versorgung untrennbar verbunden ist und ein Angriff auf das eine notwendigerweise einen Angriff auf das andere darstellt. Anders verhält es sich mit einer Berufung, die auf Belassung eines Dienstgrades und Zubilligung eines Unterhaltsbeitrages zielt. Hierdurch wird die Entfernung aus dem Dienstverhältnis nicht in Frage gestellt; beiden Anträgen kann entsprochen werden, ohne daß die Entfernung aus dem Dienstverhältnis in Wegfall kommen müßte. Diese Vorstellung hat auch den Berufungsausführungen zugrunde gelegen; Beschuldigter und Verteidiger haben in der Hauptverhandlung bestätigt, daß die Berufung sich nicht gegen die ausgesprochene Strafe der Entfernung aus dem Dienstverhältnis richten soll.

Eine Beschränkung der Berufung auf die Belassung eines Dienstgrades gemäß § 48 Abs. 2 WDO und die Zubilligung eines Unterhaltsbeitrages gemäß § 88 Abs. 1 WDO ist auch zulässig. Letztere Beschränkung entspricht der ständigen Rechtsprechung der Wehrdienst- und auch der Disziplinarsenate des Bundesverwaltungsgerichts. Aber auch die Beschränkbarkeit der Berufung auf eine Entscheidung gemäß § 48 Abs. 2 WDO muß anerkannt werden. Die Auffassung, dies sei nicht zulässig, weil die Belassung eines Dienstgrades keiner selbständigen Prüfung und Entscheidung fähig sei, trifft nicht zu; § 48 Abs. 2 WDO besagt vielmehr ausdrücklich, daß auf Dienstentfernung erkannt und gleichwohl ein Dienstgrad belassen werden kann. Die bisher vertretene gegenteilige Meinung (BDH Urteile vom 17. März 1960 - WD 11/60 - und vom 29. November 1963 - WD 113/63) wird aufgegeben.

Mit seinen somit vom Senat allein nachzuprüfenden Anträgen gemäß § 48 Abs. 2 und § 88 Abs. 1 WDO konnte der Beschuldigte nicht durchdringen. Was zunächst die Anerkennung eines minder schweren Falles als Voraussetzung für das Belassen eines Dienstgrades anlangt, so ist zwar dem Verteidiger zuzugeben, daß aus der ersten Verfehlung des Beschuldigten, der Begünstigung Kr...s, keine entscheidenden nachteiligen Schlüsse gezogen werden können; das hat auch das Truppendienstgericht nicht getan. Es hat vielmehr zutreffend dem Beschuldigten als Motiv eine, wenn auch falsch verstandene, Kameradschaft zugebilligt. Darüber hinaus ist zugunsten des Beschuldigten der subjektive Tatbestand zu berücksichtigen, wie er sich aus den Ausführungen des Strafurteils, die den von der Kammer übernommenen Teil verdeutlichen, ergibt; danach hatte der Beschuldigte, was für die strafgerichtliche Verurteilung ausreichte, auf Grund des Verhaltens Kr...s keine genaue Vorstellung von den Vorgängen, sondern lediglich die Vorstellung, mit dem Radiogerät sei etwas nicht in Ordnung, und er zog daher nur in Erwägung, Kr. habe das Gerät unrechtmäßig erlangt.

Von weit schwererem Gewicht ist dagegen die zweite Verfehlung vom 24. Oktober 1968. Ein gewaltsamer Einbruch in Spind und Wertfach eines unterstellten Soldaten ist ein Fehlverhalten von ungewöhnlicher Hemmungslosigkeit und Intensität; es zeigt den völligen Mangel der Tür einen Vorgesetzten wesentlichen und unerläßlichen Eigenschaften. Der Beschuldigte hat sich zwar damit verteidigt, daß er am Tattag einen Brief seiner damaligem Braut und jetzigen Ehefrau mit der Androhung erhalten habe, die Beziehungen abzubrechen, da sie nicht mehr an eine Ernsthaftigkeit seiner Scheidungsabsicht glauben könne. Weder der Brief noch die seelische Erschütterung darüber ist dem Beschuldigten zu widerlegen. Es läßt sich jedoch daraus nicht herleiten, daß der Beschuldigte völlig kopflos geworden sei und nicht mehr recht gewußt habe, was er tat. Die Ausführungen des Verteidigers hierzu liefen praktisch auf Zurechnungsunfähigkeit hinaus, die der Senat schon aus prozeßrechtlichen Gründen nicht in Betracht ziehen konnte; das Vorliegen einer beschränkten Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 51 Abs. 2 StGB war im Strafverfahren nicht einmal auch nur angedeutet worden; auch in diesem Verfahren ergaben sich hierfür keine Anhaltspunkte, Insgesamt sah der Senat keine Möglichkeit, einen milderen Fall im Sinne des § 48 Abs. 2 WDO anzuerkennen und dem Beschuldigten einen, sei es auch herabgesetzten, Dienstgrad zu belassen.

Bei der Frage der Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages konnte das Vorliegen der in § 88 Abs. 1 WDO aufgeführten Grundvoraussetzungen bejaht werden.

Die Möglichkeit einer milderen Beurteilung im Sinne dieser Bestimmung war nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Senat das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne des § 48 Abs. 2 WDO verneint hat. Trotz der Ähnlichkeit im Wortlaut können die beiden Voraussetzungen nicht als identisch angesehen werden; die jeweilige Zielrichtung ist zu verschieden. Während ein minder schwerer Fall im Sinne des § 48 Abs. 2 WDO Voraussetzung für die Belassung des Dienstgrades und damit für eine Verwendung als Vorgesetzter im Falle einer erneuten Einberufung ist, gibt die Bejahung einer milderen Beurteilung im Sinne des § 88 Abs. 1 WDO lediglich den Weg für eine finanzielle Unterstützung frei. Tatsächlich liegen auch entgegen der Auffassung des Truppendienstgerichts in hinreichendem Maß besondere Umstände für eine mildere Beurteilung vor. Hinsichtlich der ersten Verfehlung ergeben sie sich aus den bereits an anderer Stelle angestellten Erwägungen; hinsichtlich der zweiten Verfehlung kann in diesem Zusammenhang die seelische Verfassung des Beschuldigten zur Tatzeit nicht unberücksichtigt bleiben. Auch die Nichtunwürdigkeit des Beschuldigten war zu bejahen: Der Beschuldigte hat während seiner zehnjährigen Dienstzeit im wesentlichen befriedigende Dienstleistungen erbracht; die disziplinaren Vorstrafen fallen in diesem Rahmen nicht ins Gewicht.

Die Bedürftigkeit des Beschuldigten war allerdings zu verneinen. Selbst wenn das zuletzt erzielte Einkommen von monatlich rund 2.500 DM auf 1.800 DM sinken würde, wie der Beschuldigte befürchtet, läge dieser Betrag immer noch wesentlich über dem Einkommen, daseinen Unterhaltsbeitrag rechtfertigen würde. Es kann offenbleiben, ob sich aus den vom Beschuldigten angegebenen Schuldverpflichtungen die Gewährung eines Unterhaltsbeitrages rechtfertigen ließe, da die Schulden nach seinen Angaben voll mit dem Einkommen seiner Ehefrau gedeckt werden können.

Der Beschuldigte hat lediglich insoweit einen Erfolg erzielt, als das Vorliegen der Grundvoraussetzungen eines Uhterhaltsbeitrages bejaht werden konnte. Für die Kostenentscheidung war dies nicht als Teilerfolg im Sinne des § 111 Abs. 1 Satz 2 WDO anzusehen, so daß dem Beschuldigten die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen waren.