I

1.

Der Antragsteller war seit 1. März 1961 Heeresattaché in Paris und wurde unter dem 18. September 1962 von Generalleutnant (GenLt) a.D. W..., der damals als Brigadegeneral (BrigGen) und Unterabteilungsleiter Fü B II sein Dienstvorgesetzter war, beurteilt. Unter "IV. Dienstliche Eignung und Leistung" hieß es u.a.:

"Nach notwendiger Anlaufzeit widmet sich K. nunmehr vermehrt auch der militärpolitischen Berichterstattung. Veranlagung und natürliches Interesse müßten von ihm auch auf diesem, für die Lagebeurteilung des Führungsstabes so wichtigem Gebiet brauchbare Urteile erwarten lassen."

Unter "VII. 2. Schwächen und Mängel..." war vermerkt:

"Die Freude an präziser Detailarbeit muß mehr in den Rahmen einer umfassenderen Motivwahl gestellt werden."

Die Rubrik "VIII. ... 1. Wird der Beurteilte zur Verwendung in einer dem nächsthöheren Dienstgrad entsprechenden Stelle vorgeschlagen?" war mit

"Steht noch nicht heran"

ausgefüllt. Die Gesamtnote lautete auf "befriedigend" und war damit um zwei Stufen schlechter als die früheren Beurteilungen des Antragstellers, ohne daß in dem Beurteilungstext eine Begründung hierfür gegeben worden wäre. Der Antragsteller, der befürchtete, daß durch diese Beurteilung seine Laufbahn beeinträchtigt werde, wandte sich in den folgenden Jahren schriftlich und mündlich immer wieder an den Bundesminister der Verteidigung (BMVtdg), um zu erreichen, daß die Beurteilung in den genannten Wendungen und in der Gesamtnote berichtigt oder daß er zum Brigadegeneral befördert werde. Seine Bemühungen blieben jedoch ohne Erfolg.

Am 1. Oktober 1964 wurde der Antragsteller, der im Juni 1964 wieder mit "gut" beurteilt worden war, als Leiter der G 2-Auswertung beim Truppenamt auf eine A 14-Stelle versetzt, die mit einer Ermächtigungsstelle abgedeckt und nach der STAN eine A 16-Stelle war. Daraufhin bat er den Minister mit Schreiben vom 27. November 1965 um seine Versetzung in den Ruhestand, da er offenbar das Vertrauen seiner Vorgesetzten nicht mehr besitze. Dieser Antrag wurde aus Rechtsgründen abgelehnt. Minister von Hassel ließ aber dem Abteilungsleiter P, GenLt H..., am 30. November 1966 die Weisung zugehen, die Angelegenheit

"erneut und neutral zu überprüfen und Vorschläge für die künftige Verwendung des Offiziers zu unterbreiten mit dem Ziel, diese seit nunmehr vier Jahren anhängige Personalsache überzeugend zum Abschluß zu führen".

Im Vollzug dieser Weisung kam es am 23. März 1967 zu einem Personalgespräch zwischen Haag und dem Antragsteller, und sodann zu einem Briefwechsel zwischen Haag und Wessel, der Gegenstand des Verfahrens ist.

Seit dem 1. April 1968 ist der Antragsteller als Amtschef des Bundeswehramtes auf einer B 3-Stelle tätig.

2.

Der Antragsteller begehrte am 17. und 26. Oktober 1967 Einsicht in den Schriftwechsel zwischen H... und W..., insbesondere in ein Schreiben des letzteren vom 29. März 1967. Sein Wunsch, den Briefwechsel einzusehen, wurde vom Referenten P III 1 und vom Unterabteilungsleiter P III mit der Begründung abgelehnt, es handele sich um einen "rein privaten Briefwechsel" zwischen Haag und Wessel.

Hiergegen legte der Antragsteller am 27. Oktober 1967 beim BMVtdg Beschwerde ein, in der er seinen Anspruch auf Einsicht in den oben erwähnten Briefwechsel geltend machte. Der Briefwechsel sei dienstlicher Natur und gehöre zu seiner Personalakte. W... habe darin auf Anfrage von H... zu der Beurteilung vom 18. September 1962 Stellung genommen.

3.

Der BMVtdg beurteilte die Beschwerde des Antragstellers als Antrag auf Entscheidung des Wehrdienstsenats und legte sie diesem mit Schreiben vom 7. März 1968 vor. Er beantragte ihre Zurückweisung als unbegründet mit folgender Begründung:

H... habe W... gebeten, sich nochmals zu der Beurteilung vom 18. September 1962 und deren Zustandekommen zu äußern. W... habe mit Schreiben vom 29. März 1967 geantwortet. Dieses Schreiben habe eine Aufzählung von vorbereitenden Beurteilungsnotizen im Sinne von Abschnitt VI Nr. 1 Abs. 2 der Beurteilungsbestimmungen vom 5. Oktober 1959 (VMBl 1959, 648) enthalten, die spätestens einen Monat nach Eröffnung der Beurteilung zu vernichten gewesen wären. Dementsprechend seien dieses Schreiben und das Ersuchen H... nicht zu den Personalakten des Antragstellers genommen, sondern zunächst gesondert abgelegt und zwischen der Akteneinsicht durch den Antragsteller am 17. Oktober 1967 und der Erhebung der Beschwerde vernichtet worden. Der Antragsteller habe keinen Anspruch auf Einsicht in die vernichteten Schriftstücke.

4.

Der Antragsteller beantragt,

Zur Begründung führt er aus:

Zwar sei die Beschwerdeschrift erst am 23. November 1967 in die Hände des BMVtdg gelangt. Er habe aber bereits am 26. Oktober 1967 dem Unterabteilungsleiter P III, BrigGen H..., erklärt, er werde gegen die Verweigerung der Einsicht Beschwerde einlegen.

Der BMVtdg berufe sieh zu Unrecht auf die Beurteilungsbestimmungen vom 5. Oktober 1959. Da nach diesen Bestimmungen vorbereitende Beurteilungsnotizen spätestens einen Monat nach Eröffnung der Beurteilung zu vernichten seien, sei um so weniger verständlich, daß W... diese Notizen fünf Jahre aufbewahrt habe, um dann von ihnen bestimmungswidrig Gebrauch zu machen. Die Vermutung spreche daher dafür, daß es sich bei dem Schreiben W... vom 29. März 1967 nicht um vorbereitende Beurteilungsnotizen gehandelt habe. Andernfalls hätten solche Aufzeichnungen diesen Charakter inzwischen einbüßen können.

Sollte der originäre Schriftwechsel tatsächlich vernichtet worden sein, so habe sich die Abteilung P vorsätzlich selbst außer Stand gesetzt, der Ministerweisung vom 30. November 1966 nachzukommen und die Personalsache endlich und erstmals "objektiv" zu überprüfen. Er habe dann - um seinen Anspruch auf Einsicht verwirklichen zu können - ein Recht darauf, daß er entweder Einsicht in vielleicht vorhandene Duplikate des Schriftwechsels oder in herzustellende Gedächtnisniederschriften der Beteiligten nehmen könne.

Der Briefwechsel sei deshalb für ihn bedeutsam, weil ihm H... in dem Gespräch vom 25. (richtig 23.) März 1966 auf seine Vorwürfe gegen W... erwidert habe: "Diese Vorwürfe können Sie aber nicht beweisen." Mit dem Schreiben W... vom 29. März 1967 hätte es nun endlich ein Beweismittel gegeben.

Zur Begründung seines Antrags b) (Nichtigerklärung der Beurteilung) trägt der Antragsteller vor:

W... sei bei der Beurteilung vom 18. September 1962 befangen gewesen. Er sei zur damaligen Zeit zugleich der für die Sicherheitsmaßnahmen des BMVtdg verantwortliche Unterabteilungsleiter gewesen; in dieser Eigenschaft habe er ein gegen eine Angestellte des Militärattaché-Stabes Paris laufende Sicherheitsüberprüfung auch auf ihn, den Antragsteller, ausgedehnt und offenbar ungeprüften und unbewiesenen Unterstellungen in der Sicherheitssache bei der Beurteilung den Vorrang vor seiner Verpflichtung zur Objektivität in der Personalsache gegeben, ohne das Ergebnis der Ermittlungen abzuwarten, durch das er, der Antragsteller, völlig rehabilitiert worden sei. Die Beurteilung sei daher fehlerhaft zustande gekommen.

5.

Der BMVtdg beantragt,

Er trägt vor:

Bei der Prüfung der Einwendungen des Antragstellers gegen die Beurteilung vom 18. September 1962 habe der Referent P II 1 am 20. Juli 1967 die Aktenführung beanstandet und dem Leiter der Personalabteilung folgenden Vorschlag gemacht:

"Es wird angeregt, den Schriftwechsel, der im Zusammenhang mit der Beurteilung vom 18. September 1962 geführt worden ist, in B I der Stammakte aufzunehmen. Nicht zu den Akten dürfen jene Schreiben gelangen, die - nicht eröffnete - Beurteilungsnotizen enthalten (z.B. Deutscher Militärischer Vertreter im MC/NATO vom 31. März 1967). Ich schlage vor, diese Schriftstücke zu vernichten."

Nach Billigung dieses Vorschlags durch den Abteilungsleiter P seien die beiden Schriftstücke am 15. November 1967 vernichtet worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die Einlegung der Beschwerde bereits bekannt gewesen. Bei dem Schreiben W... habe es sich nicht um die Originale der früheren vorbereitenden Beurteilungsnotizen gehandelt. W... habe in seinem Schreiben aber einige für die Beurteilung des Antragstellers vom 18. September 1962 maßgebliche Beurteilungsnotizen wiedergegeben.

Es sei daher nach den Beurteilungsbestimmungen geboten gewesen, diese Notizen zu vernichten.

Die Beurteilung des Antragstellers sei im übrigen ordnungsgemäß zustande gekommen. Der Antragsteller wolle mit seinen seit Jahren gegen die Beurteilung vom 18. September 1962 vorgetragenen Rügen lediglich eine höherwertige Stelle erreichen. Er sei durch Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 nach Möglichkeit gefördert worden. Diese Verwendung sei bereits vor der Beschwerde vom 27. Oktober 1967 geplant gewesen.

6.

Der Antragsteller äußert hierzu:

Das Anfrageschreiben H... falle begrifflich keinesfalls unter Abschnitt VI Nr. 1 der Beurteilungsbestimmungen. Das gleiche gelte aber auch für die Wiedergabe einzelner Beurteilungsgesichtspunkte im Antwortschreiben W.... Wenn die Stellungnahme des Referenten P II 1 im August 1967 dem Referat P III 1 bekanntgegeben worden sei, sei es unverständlich, daß ihm, dem Antragsteller, am 17. und 26. Oktober 1967 nicht diese Auffassung mitgeteilt worden sei, sondern die völlig abwegige Ansicht, es handle sich um einen privaten Briefwechsel. Da er seine Absicht, gegen die Verweigerung der Einsichtnahme mit Beschwerde vorzugehen, bereits am 26. Oktober 1967 unmißverständlich zum Ausdruck gebracht habe, wäre es Pflicht des Referats P III 1 gewesen, alles zu tun, die Vernichtung des Briefwechsels bis zur Klärung der Rechtslage aufzuschieben.

7.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vom 10. September 1968 wird auf das Protokoll verwiesen.

II

A

Der Hauptantrag ist auf eine unmögliche Leistung gerichtet und kann daher schon allein deshalb keinen Erfolg haben. Denn die beiden Schriftstücke, in die Einsicht begehrt wird, sind am 15. November 1967 vernichtet worden, wie sich aus den Aussagen der vom Senat vernommenen Zeugen H... und Oberst M... ergibt.

B

Der auf Verpflichtung des BMVtdg zur Einsichtgewährung in noch zu erstellende Ersatzpapiere gerichtete Hilfsantrag ist zulässig und begründet:

1.

Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO i.V.m. § 21 WBO kann ein Beschwerdeführer die Entscheidung des Wehrdienstsenats u.a. dann beantragen, wenn seine Beschwerde eine Verletzung seiner in den §§ 6 bis 23, 26 bis 29 und 32 bis 36 SG geregelten Rechte zum Gegenstand hat. Das ist hier der Fall. Denn der Antragsteller macht die Verletzung seines in § 29 Abs. 3 Satz 1 SG niedergelegten Rechts auf Einsicht in seine Personalakten geltend. Die Zulässigkeit seines Hilfsantrages wird hier auch nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Antragsteller den Hilfsantrag erstmals im gerichtlichen. Antragsverfahren gestellt hat, daß dieser also nicht Gegenstand des Vorverfahrens war. Der Hilfsantrag ist nämlich allein durch die erst im Vorlageschreiben des BMVtdg an den Wehrdienstsenat erfolgte Einlassung hervorgerufen worden, der Schriftwechsel, in den der Antragsteller mit seiner Beschwerde Einsicht begehrte, sei nach Einlegung der Beschwerde vernichtet worden.

2.

a)

Die beiden Schriftstücke sind den Antragsteller "betreffend" Vorgänge im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 SG, in die ihm Einsicht zu gewähren ist:

aa)

Nach § 29 Abs. 3 SG hat der Soldat ein Recht auf Einsicht in seine vollständigen Personalakten. Personalakten sind "eine Sammlung von Urkunden und Vorgängen, die die persönlichen und dienstlichen Verhältnisse eines Beamten bzw. Soldaten betreffen" (für das Soldatenrecht: BDH Beschlüsse vom 6. September 1965 - II (I) WB 48/64 - undvom 7. September 1965 - II (I) WB 17/64 -; ähnlich BDH 6, 133 f; für das Beamtenrecht: BVerwG 19, 179, 184 unter Bezugnahme auf BVerwG 5, 344, 347; 6, 302, 305; 8, 219, 220; 12, 296; 15, 3, 12 ff). § 29 Abs. 1 und 3 SG sind fast wörtlich dem § 90 BBG nachgebildet. Mit der Umstellung der Sätze 1 und 2 des § 90 BBG und mit ihrer Verselbständigung zu Absätzen wollte der Gesetzgeber den Sinn der beiden Bestimmungen nicht verändern und hat ihn objektiv nicht geändert. Rechtsprechung und Literatur zu § 90 BBG sind daher auch zur Auslegung von § 29 Abs. 1 und 3 SG heranzuziehen. Die Personalakten sollen danach ein möglichst vollständiges und lückenloses Bild von den persönlichen und dienstlichen Verhältnissen des Soldaten geben (BVerwG und BDH a.a.O.). Vorgänge "betreffen" den Soldaten in seinem Dienstverhältnis, wenn ein innerer Zusammenhang damit besteht (BVerwG 12, 296, 300). Ob ein Schriftstück danach als Teil der "Personalakten" anzusehen ist, bestimmt sich nach seinem Inhalt und kann nicht davon abhängen, unter welcher Bezeichnung und wo es von der Behörde geführt wird (BVerwG 8, 219 f; 12, 296, 299; BVerwG ZBR 1965, 215). Von einem "Ermessensspielraum" der Behörde bei der Entscheidung der Frage, ob sie einen Vorgang als Bestandteil der "Personalakten" betrachten, ihn "zu den Personalakten nehmen" und ob sie Einsicht in diese Akten gewähren will, kann insofern schon nach dem Wortlaut der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, in denen jeweils von einem "Recht" des Beamten oder Soldaten auf Einsicht und nicht etwa von einem Einsicht-gewähren-"können" der Behörde gesprochen wird, keine Rede sein. Die Begriffe "seine vollständigen Personalakten" und "alle ihn betreffenden Vorgänge" in § 29 Abs. 3 SG sind vielmehr eindeutig unbestimmte Rechtsbegriffe; sind ihre Merkmale im gegebenen Fall erfüllt, "betreffen" also Vorgänge einen Beamten oder Soldaten in seinem Dienstverhältnis, dann müssen die betreffenden Schriftstücke zu den "Personalakten" genommen und muß dem betreffenden Beamten oder Soldaten Einsicht darin gewährt werden (ähnlich BVerwG 15, 3, 14 für diejenigen Vorgänge, "die den Beamten in seinem Dienstverhältnis (also auch seine persönliche Eignung) betreffen"; vgl. auch BGH ZBH 1961, 317; Hess. VGH ZBR 1964, 222; Wilhelm in ZBR 1967, 97 f). Der Auffassung von Fischbach, BBG 3. Auflage § 90 Anm. I 1 und von Plog/Wiedow, BBG § 90 Rd.-Nr. 2 über die Aufnahme eines Vorgangs in die Personalakten sei "nach pflichtmäßigem Ermessen" zu entscheiden, kann sonach nicht gefolgt werden. Im übrigen spricht auch Fischbach a.a.O. in unbedingter Form von einer "Pflicht" zur Aufnahme der sich mit der dienstlichen Tätigkeit eines Beamten befassenden Schreiben in die (Personal-) Akten (ebenso Crisolli/Schwars, HBG § 107 Anm. 5 c).

Soweit dem Beschluß des Wehrdienstsenatsvom 6. September 1965 - II (I) WB 48/64 - eine von den vorstehend entwickelten Grundsätzen abweichende Auffassung entnommen werden kann, wird diese nicht aufrechterhalten.

bb)

Sowohl das Anfrageschreiben H... an W... wie dessen Antwort vom 29. März 1967 sind den Antragsteller betreffende Vorgänge. Denn das Anfrageschreiben sollte nach der Aussage H... in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gerade dazu dienen, "noch einmal mit letzter Sicherheit festzustellen, ob nicht doch irgend etwas unterschwellig hinter der Beurteilung des Antragstellers durch Wessel vom 18. September 1962 stecke"; und die Antwort trug diesem Zweck Rechnung. Daß die Beurteilung eines Soldaten durch seine Vorgesetzten den Soldaten in seinem Dienstverhältnis betrifft und mit diesem in einem inneren Zusammenhang steht, wurde in der Rechtsprechung der Wehrdienstsenate bereits ausgesprochen (BDH Beschluß vom 7. September 1965 - II (I) WB 17/64); denn ohne Beurteilungen böten die Personalakten nicht die erforderliche umfassende Übersicht über den Soldaten und seine bisherige dienstliche Entwicklung (vgl. Nr. 1 der Bestimmungen über die Führung der Personalunterlagen der Soldaten vom 8. März 1965 - VMBl 133). Dienstliche Beurteilungen der Verwendungsmöglichkeiten "und die hierüber eingeholten Erkundigungen" gehören sonach zu den Personalakten (so Wilhelm a.a.O.). Der enge Zusammenhang der Beurteilung als einer wesentlichen Grundlage für die militärische Verwendung und die Laufbahn des Soldaten mit dessen Dienstverhältnis wird durch § 29 SG eindeutig zum Ausdruck gebracht, gerade auch durch die Einfügung der Worte "vor Verwertung in einer Beurteilung" in Abs. 1 Satz 1. Nach Form, Zweckrichtung und Art des Inhalts der beiden Schreiben können diese auch nicht als "Privatschreiben" oder "Privatdienstschreiben" im Sinne der Nrn. 73 und 74 der ZDv 64/1 aufgefaßt werden, da sie nicht nur "eine persönliche Auffassung zum Ausdruck bringen oder eine persönliche Mitteilung enthalten und unabhängig von der Dienststellung" der Absender sind und da sie nicht "in privater Angelegenheit an eine Person im dienstlichen Bereich gerichtet sind".

cc)

Da die Personalakten alle Vorgänge enthalten müssen, die den Soldaten in seinem Dienstverhältnis betreffen, ist die Führung von "Nebenakten" von vornherein unzulässig (vgl. Fischbach, BBG 3. Auflage § 90 Anm. I 2; Hefele/Schmidt, BayBG Art. 100 Anm. 3; Rengier, "Bundesbeamtenrecht" S. 115).

dd)

Die Verpflichtung des BMVtdg, beide Schreiben als zu den Personalakten gehörig zu behandeln und dem Antragsteller darin Einsicht zu gewähren, könnte hingegen möglicherweise dann entfallen, wenn diese Schreiben zu sogenannten "Sachakten" zählen würden. Denn außer den Vorgängen, die den Beamten in seinem Dienstverhältnis, also auch seine persönliche Eignung, betreffen und die deshalb zu den Personalakten genommen werden müssen, sowie solchen - hier nicht in Betracht kommenden - Vorgängen, die zu den Personalakten genommen werden können, gibt es nach BVerwG 15, 3, 14 Sachakten, d.h. Vorgänge, die "besonderen von dem Dienstverhältnis und der Person gerade dieses Beamten sachlich zu trennenden Zwecken dienen" (BVerwG 12, 296, 300, Besetzung eines Lehrstuhls; BDH 6, 133, Akten eines Flugunfalluntersuchungsausschusses; BDH Beschluß vom 6. September 1965 - II (I) WB 48/64 -, Schreiben eines Mitglieds des Personalgutachterausschusses und eines Bundestagsabgeordneten bezüglich einer prozeßrechtlichen Frage im Zusammenhang mit einer in Aussicht genommenen Beförderung eines Soldaten). Auf die Abgrenzung von "Sachakten" gegenüber "Personalakten" kommt es jedoch hier nicht an. Denn beide Schreiben bezogen sich, wie dargelegt, unmittelbar auf die Beurteilung des Antragstellers in seiner dienstlichen Tätigkeit und betreffen ihn daher in seinem Dienstverhältnis.

ee)

Die Auffassung des BMVtdg, beide Schriftstücke seien in Anwendung des Abschn. VI Nr. 1 der Bestimmungen über die Beurteilung der Soldaten der Bundeswehr vom 5. Oktober 1959 (VMBl 645, 648) zu vernichten gewesen, ist unzutreffend.

Diese Bestimmung lautet:

"Die Beurteilungen werden durch 'vorbereitende Beurteilungsnotizen' vorbereitet. Die vorbereitenden Beurteilungsnotizen sind Notizen des zuständigen Vorgesetzten über Eindrücke und Erkenntnisse, die er während des Dienstes in persönlicher, truppendienstlicher und fachlicher Hinsicht gewonnen und möglichst unmittelbar danach niedergeschrieben hat. Sie werden unter Angabe des Datums (z.B. in einem 'Personalbuch') gesammelt.

Die Aufbewahrung der vorbereitenden Beurteilungsnotizen in den Personalunterlagen und ihre Weitergabe an vorgesetzte Dienststellen sind unzulässig. Die Notizen sind spätestens einen Monat nach Eröffnung der Beurteilung zu vernichten."

Zunächst ist klarzustellen, daß aus diesen Bestimmungen höchstens eine Befugnis zur Vernichtung von vorbereitenden Beurteilungsnotizen abgeleitet werden kann. Vorbereitende Beurteilungsnotizen waren aber weder das Anfrage schreiben Haags noch das Antwortschreiben W... in dem Teil, in dem es die Anfrage H... beantwortete. Allenfalls hätten die wörtlichen Zitate, die in das Antwortschreiben W... aufgenommen waren, als Beurteilungsnotizen angesehen werden können. Die Vernichtung wäre dann aber nur in der Form der Unleserlichmachung zulässig gewesen. Im übrigen kann hier offenbleiben, ob die genannte Bestimmung nicht von vornherein nur für die Original-Beurteilungsnotizen gilt, die möglichst unmittelbar nach Gewinnung der entsprechenden Eindrücke und Erkenntnisse niedergeschrieben worden sind, ob also an ihre Anwendung nicht nur dann zu denken wäre, wenn W... auf H... Anfrage etwa die Notizen selbst übersandt hätte. Denn auch die Vernichtung der Zitate aus den Beurteilungsnotizen erweist sich im gegebenen Fall als rechtswidrig:

Vorbereitende Beurteilungsnotizen sind ihrer rechtlichen Natur nach lediglich Gedächtnisstützen für den beurteilenden Vorgesetzten selbst, die ihm die Ausarbeitung der jeweils bevorstehenden Beurteilungen erleichtern sollen und diesen Zweck nach ihrer Sichtung anläßlich der Fertigung der Beurteilung erfüllt haben. Schon aus dieser Zielrichtung ergibt sich das in Abs. 2 der genannten Verwaltungsbestimmung enthaltene Verbot der Aufbwahrung der vorbereitenden Beurteilungsnotizen in den Personalunterlagen und ihrer Weitergabe an vorgesetzte Dienststellen sowie das Gebot, sie - spätestens einen Monat - nach Eröffnung der Beurteilung zu vernichten. Ihre Kenntnis muß eben in jedem Fall auf den beurteilenden Vorgesetzten beschränkt bleiben, nur so läßt sich, wenn überhaupt, ihre Führung in Abweichung vom Wortlaut des § 29 Abs. 3 SG rechtfertigen. Daraus folgt, daß sich ihre rechtliche Natur jedenfalls dann ändert, wenn sie mit dem Willen des Fertigers zur Kenntnis Dritter gelangen, insbesondere an - in der Bestimmung noch ausdrücklich als Empfänger ausgeschlossene - vorgesetzte Dienststellen weitergegeben werden. In diesem Fall unterliegen sie voll den Vorschriften des § 29 SG.

Es war daher fehlerhaft, den Briefwechsel nachträglich unter Berufung auf die genannten Bestimmungen zu vernichten. Die Vorgänge hätten vielmehr zu den Personalakten genommen und dem Antragsteller hätte Einsicht darin gewährt werden müssen.

b)

Die Vernichtung der beiden Schreiben hat zur Folge, daß dem Antragsteller sein Recht auf Einsicht in diese Schriftstücke nicht mehr in seiner ursprünglichen Form gewährt werden kann. Dieser Umstand führt jedoch nicht dazu, daß der BMVtdg von seiner Verpflichtung aus § 29 SG ersatzlos befreit wird. Er hat den vernichteten Briefwechsel wiederherzustellen.

Das folgt aus dem allgemeinen Grundsatz, daß jede rechtswidrige und schuldhafte Vereitelung eines - sei es im bürgerlichen, sei es im öffentlichen Recht begründeten - Anspruchs zum Schadensersatz verpflichtet (vgl. BVerwG DVBl 1963, 677; BVerwG 13, 17, 21 f) und daß im konkreten Falle dieser Schadensersatz nur in der Wiederherstellung des Briefwechsels bestehen kann. Denn auch die Regelung des § 29 SG beruht auf dem Grundgedanken, daß das Verhältnis zwischen Vorgesetzten und Untergebenen von Offenheit und Vertrauen beherrscht sein muß (BVerwG Beschluß vom 20. Dezember 1967 - I WB 23/67 -; siehe auch BGH NJW 1957, 298; Hefele/Schmidt a.a.O.; Wilhelm in ZBR 1967, 97, 104). Diese Forderung findet ihren Ausdruck insbesondere in dem Recht des Soldaten auf Einsicht in die Personalakten. Wird dieses Recht in der hier geschehenen Weise beeinträchtigt, muß dem Soldaten auf andere Art Kenntnis der ihn betreffenden Vorgänge verschafft werden. Die geforderte Wiederherstellung läuft der Eigenart des Soldatendienstverhältnisses nicht zuwider; sie entspricht sogar sinngemäß den Nrn. 5 und 54 der Bestimmungen über die Führung der Personalunterlagen der Soldaten vom 8. März 1965 (VMBl 133), in denen sich der BMVtdg selbst dahin gebunden hat, verlorene Personalpapiere, Personalakten oder Teile davon neu auszustellen und bei teilweisem oder gänzlichem Verlust der Stammakte - in deren Teil B I nach Nr. 52 der Bestimmungen Beurteilungen und damit auch verwandte Vorgänge einzuordnen sind - "die verlorenen Teile soweit wie möglich zu ersetzen".

Die Vernichtung der beiden Schreiben geschah sowohl objektiv rechtswidrig - siehe die Darlegungen unter a) - als auch schuldhaft. Als nämlich die zuständigen Sachbearbeiter des BMVtdg - für deren schuldhaft rechtswidriges Verhalten der BMVtdg einzustehen hat (BDH 7, 164) - am 15. November 1967 die beiden Schriftstücke allein auf Grund des Vorschlags des Referenten P II 1 vom 20. Juli 1967 vernichteten, ließen sie bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieses Vorgehens jene Sorgfalt außer acht, zu der sie zu diesem Zeitpunkt verpflichtet und imstande gewesen wären. Das gilt zunächst schon dafür, daß sie das Schreiben Haags an Wessel, das nur eine Anfrage darstellte, also ganz offensichtlich auch im Sinne des Vorschlags vom 20. Juli 1967 keine "nicht eröffnete Beurteilungsnotiz" enthielt, ohne weiteres wie eine solche behandelten. Aber auch hinsichtlich der rechtswidrigen Vernichtung des Antwortschreibens Wessels fällt ihnen Fahrlässigkeit zur Last. Denn daß das Antwortschreiben Wessels - von den Zitaten abgesehen - keine Beurteilungsnotiz darstellte, war offensichtlich und daher auch für die Sachbearbeiter ohne weiteres erkennbar. Bei dieser Sachlage hätten diese nicht ohne die "Einholung einer Auskunft bei sach- und rechtskundigen Stellen" (so in einem insoweit ähnlich liegenden Fall BGH Urteil vom 18. September 1959 - III ZR 73/58 - Lindenmaier/Möhring, Gaststättengesetz Nr. 2), also etwa einer für die Begutachtung rechtlicher Grundsatzfragen zuständigen Stelle des Ministeriums, handeln dürfen. Dazu hätten schon die offenkundigen eigenen Zweifel der Sachbearbeiter über die Rechtslage Anlaß gegeben, die sich darin zeigten, daß sie das Begehren des Antragstellers auf Akteneinsicht mit der Begründung, es handele sich um einen rein privaten Briefwechsel, ablehnten. Schließlich hätte auch die Beschwerde des Antragstellers vom 27. Oktober 1967, deren Einlegung bei der Vernichtung der Schriftstücke schon bekannt war, Anlaß gegeben, die Rechtslage besonders sorgfältig zu prüfen, wenn man schon nicht das Ergebnis der sich abzeichnenden gerichtlichen Klärung des Einsichtsrechtes abwarten wollte. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt wäre daher die Einholung eines Gutachtens einer rechtskundigen Stelle veranlaßt gewesen. Dabei hätte ferner die Frage geprüft werden müssen, ob dem auf das Gesetz gestützten Begehren auf Einsicht in die Personalakte eine in einer Verwaltungsvorschrift getroffene Regelung entgegengehalten werden durfte.

Für die Geltendmachung des sonach dem Antragsteller zustehenden Anspruchs auf Wiederherstellung des Briefwechsels ist gleichfalls der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben. Denn auch der Ersatzanspruch zielt letztlich auf Einsichtgewährung in Personalakten ab; seine rechtliche Natur ist also die gleiche geblieben wie beim ursprünglichen Anspruch (OVG Rheinland-Pfalz RiA 1964, 289 f), so daß für die Entscheidung hierüber nicht etwa nun die allgemeinen Verwaltungsgerichte zuständig sind. Der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten wird nicht durch § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO ausgeschlossen, wonach u.a. "für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten" der ordentliche Rechtsweg gegeben ist. Denn diese Bestimmung betrifft nur solche Amtshaftungsansprüche, die echte Schadensersatzansprüche aus § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 3 GG sind, nicht also solche, mit denen, wie hier, Naturalrestitution durch Verwaltungshandeln erstrebt wird (Eyermann/Fröhler, VwGO 4. Auflage § 40 Rd. Nr. 80 und die dort zitierte Rechtsprechung).

c)

Einer Verpflichtung des BMVtdg, den Schriftwechsel in einer bestimmten Frist wiederherzustellen, bedurfte es nicht, da der Vertreter des BMVtdg in der mündlichen Verhandlung für den Fall der Verpflichtung die Bereitschaft erklärt hat, alle geeigneten Schritte zu unternehmen, um den Inhalt der vernichteten Schriftstücke festzustellen und das Ergebnis dem Antragsteller zugänglich zu machen.

C

Der auf Nichtigerklärung der Beurteilung des Antragstellers vom 18. September 1962 gerichtete Antrag unter I 4. b) ist unzulässig. Denn nach der ständigen Rechtsprechung der Wehrdienstsenate kann Gegenstand der Prüfung durch die Wehrdienstgerichte nur sein, was bereits Gegenstand des Vorverfahrens war. Der genannte Antrag wurde aber - wie der Hilfsantrag - erstmals im Verfahren vor dem Wehrdienstsenat gestellt; die Gründe, die den Hilfsantrag gleichwohl als zulässig erscheinen ließen, treffen auf den Antrag unter I 4. b) nicht zu.