Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Untreue in zwei Fällen, Betruges in elf Fällen und Urkundenfälschung im Amt zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis und zu zwei Geldstrafen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil nur an, soweit der Angeklagte wegen Untreue in zwei Fällen und Betruges in elf Fällen verurteilt worden ist. Gegen die Beschränkung des Rechtsmittels auf diesen Teil des Urteils bestehen keine Bedenken.

Die Revision rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

I.

Verfahrensrüge

Die Verfahrensrüge (Aufklärungsrüge) wird aus Zweckmäßigkeitsgründen bei den Sachrügen unter II 2 erörtert.

II.

Sachrügen

1.)

Untreue (Fall K. - I c der Urteilsgründe -).

Der Angeklagte war Gemeindedirektor der Gemeinde Harlingerode. Im Sommer 1951 wies er unter Umgehung der hierfür zuständigen Gemeindevertretung den Gemeindekassierer an, dem im Angestelltenverhältnis beschäftigten stellvertretenden Gemeindedirektor K., der in die Vergütungsgruppe VIII der Tarifordnung für Angestellte (TOA) eingestuft worden war, vom 1. April 1951 ab Bezüge entsprechend der Vergütungsgruppe VII zu zahlen. K. wurden daraufhin für die Zeit vom 1. April 1951 bis zu seinem Ausscheiden am 30. September 1954 insgesamt 798,60 DM mehr gezahlt, als nach der Vergütungsgruppe VIII zu zahlen gewesen wäre.

Die Verurteilung wegen Untreue kann keinen Bestand haben. Es fehlt an dem hierfür erforderlichen Vermögensschaden.

Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte geltend gemacht, die Höherstufung sei durch die Art der Dienstleistungen K.s gerechtfertigt gewesen. Das Urteil meint, daß es hierauf nicht ankomme. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum.

Nach § 3 Abs. 1 TOA werden die Vergütungen der Angestellten im öffentlichen Dienst außer nach dem dienstlichen Wohnsitz, dem Lebensalter und dem Familienstand nach dem Werte ihrer Leistungen bemessen. Die Entlohnung errechnet sich nach § 3 Abs. 2 Satz 1 TOA nach der Einreihung in eine der nach der Anlage 1 zur TOA nach Tätigkeitsmerkmalen bestimmten Vergütungsgruppen. Jeder Angestellter ist von dem hierfür zuständigen Organ des Dienstherrn nach seiner überwiegenden Tätigkeit entsprechend den für ihn zutreffenden Tätigkeitsmerkmalen einzugruppieren. Dieser Eingruppierung kommt aber, wie das Bundesarbeitsgericht in seinemUrteil vom 23.9.1954 - 2 AZR 31/53 in NJW 1955, 15727 - entschieden hat, keine rechtsbegründende Bedeutung zu. Es handelt sich bei ihr um eine bloße Feststellung, die der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

Hieraus folgt, daß es für die Beantwortung der Frage, ob der Gemeinde Harlingerode ein Vermögens schaden entstanden ist, gerade auf die von der Strafkammer als unerheblich erachtete Tatsache ankommt. Hätte K. nach seiner überwiegenden Tätigkeit entsprechend den für ihn zutreffenden Tätigkeitsmerkmalen in die Vergütungsgruppe VII eingestuft werden müssen, so ist der Gemeinde Harlingerode dadurch, daß der Angeklagte ihm dieser Vergütungsgruppe entsprechende Bezüge auszahlen ließ, kein Vermögensschaden entstanden.

So liegt es aber hier. Das Urteil stellt ausdrücklich fest, der Bürgermeister der Gemeinde Harlingerode habe K. nach dessen Entlassung erklärt, er sehe ein, daß die Merkmale der von K. ausgeübten Tätigkeit nicht die Merkmale der Vergütungsgruppe VIII, sondern sogar die der Vergütungsgruppe VI gewesen seien. Es stellt ferner fest, daß der Nachfolger K.s nach dieser Vergütungsgruppe entlohnt wird. Außerdem ist in den Strafzumessungsgründen des Urteils gesagt, die Strafkammer habe als strafmildernd berücksichtigt, daß die Arbeit K.s eine Besoldung nach TOA VII möglich machte. Dies ergibt als Feststellung des Urteils, daß K. nach seiner überwiegenden Tätigkeit entsprechend den für ihn zutreffenden Tätigkeitsmerkmalen mindestens in TOA VII hätte eingestuft werden müssen. Durch die Zahlung entsprechender Bezüge ist der Gemeinde Harlingerode kein Vermögensschaden entstanden.

Der Angeklagte muß daher in diesem Falle freigesprochen werden.

2.)

Untreue (unbefugter Bezug von Vorschüssen - Fall I d der Urteilsgründe -).

Der Angeklagte ließ sich in der Zeit von 1951 bis 1954 unbefugterweise laufend sogenannte Gehaltsvorschüsse aus der Gemeindekasse zahlen, obwohl die hierfür erforderliche Bewilligung des stellvertretenden Gemeindedirektors nicht vorlag und obwohl entgegen den ihm bekannten Richtlinien im Zeitpunkte der jeweiligen Auszahlungen die früheren Vorschüsse noch nicht zurückgezahlt worden waren. Der Gesamtbetrag der auf diese Weise bezogenen Vorschüsse betrug 4.298,60 DM. Nachdem die Tat entdeckt und der Angeklagte entlassen worden war, zahlte er den Betrag aus Mitteln zurück, die er sich von seinen Eltern und Schwiegereltern lieh.

Die Strafkammer hat den durch die unbefugten Geldentnahmen bewirkten Vermögensschaden darin gefunden, daß die Gemeinde Zinsverluste erlitten habe und daß ihr Rückzahlungsanspruch angesichts der gespannten Vermögenslage des Angeklagten gefährdet gewesen sei.

Ausweislich der Urteilsgründe hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer geltend gemacht, er habe damit gerechnet, daß ihn seine Eltern und Schwiegereltern nicht fallenlassen würden, wenn die Gemeinde auf Erstattung dränge. Die Strafkammer hat diese Einlassung als unerheblich erachtet, weil der Angeklagte nicht "sicher" geglaubt habe, daß seine Verwandten die Entnahmen decken würden, und weil er eine "Rückversicherung" bei ihnen vor der Entnahme der Gelder nicht vorgenommen habe.

Die Verurteilung wegen Untreue ist im Ergebnis frei von Rechtsirrtum.

Die Revision meint, die Strafkammer habe in diesem Falle die ihr gemäß § 244 Abs. 2 StPO obliegende Aufklärungspflicht verletzt, weil sie es unterlassen habe, von Amts wegen den Vater und den Schwiegervater des Angeklagten darüber zu vernehmen, daß der Angeklagte wußte und auch damit rechnete, sie würden ihm das Geld jederzeit zur Verfügung stellen, und daß sein Vater, der eine KZ-Haftentschädigung in Höhe von 9.000 DM erwartete, ihm erklärt habe, er werde ihm bei Auszahlung der Entschädigung ein Drittel abgeben.

Die Rüge greift nicht durch, weil es auf die Tatsachen, welche die Zeugen nach der Behauptung der Revision hätten bekunden können, nicht ankommt.

Es ist zwar richtig, daß in Fällen der hier in Rede stehenden Art der Rückzahlungsanspruch nicht gefährdet erscheint und daher insoweit eine Vermögensschädigung nicht gegeben ist, wenn der Täter zum jederzeitigen Ersatz bereit und fähig ist. Das gilt aber nur bei einer Ersatzfähigkeit, die im Machtbereiche des Täters liegt. Sie muß sich auf bereite Mittel gründen, bei denen sicher ist, daß der Täter jederzeit über sie verfügen kann. Die wenn auch berechtigte Erwartung, ein Dritter werde im Notfalle und auf Anfordern jederzeit die Schuld bezahlen, ist dem nicht gleichzusetzen. Denn diese Bereitschaft des Dritten, mag sie auch zuvor ausdrücklich erklärt worden sein, begründet keine sichere Ersatzfähigkeit, die allein im Machtbereiche des Täters liegt. Sie bleibt vom Willen des Dritten abhängig. Das ist aber ein Umstand der Unsicherheit, bei dem eine Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs nicht auszuschließen ist (vgl hierzu BGH 3 StR 926/52 vom 13.5.1953).

Abgesehen hiervon brauchte sich der Strafkammer angesichts der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Einlassung des Angeklagten auch nicht ohne weiteres aufzudrängen, von sich aus die von der Revision vermißten Beweise zu erheben. Wenn der Angeklagte und sein Verteidiger diese Beweiserhebung für erheblich hielten, hätten sie entsprechende Beweisanträge stellen sollen.

Was die Revision zu diesem Fall sonst noch vorträgt, sind Angriffe gegen die Feststellungen des Urteils. Sie können das Rechtsmittel der Revision nicht rechtfertigen,

3.)

Betrug in 11 Fällen (Fälle I f 1-11 der Urteilsgründe).

Rechtlich bedenkenfrei ist die Annahme, daß der Angeklagte sich in den angeführten Fällen des Betruges schuldig gemacht hat, indem er sich Unkosten für Dienstreisen erstatten ließ, die er gar nicht gehabt hatte.

Die Revision macht hierzu nur geltend, es hätte geprüft werden müssen, ob der Angeklagte das Bewußtsein gehabt habe, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Der Einwand ist unbegründet. Die Strafkammer hat diese Frage geprüft. Das Urteil stellt hierzu fest, dem Angeklagten sei in jedem Einzelfall bewußt gewesen, daß er auf die Geldbeträge keinen Anspruch hatte. An diese Feststellung ist das Revisionsgericht gebunden. Sie ergibt das Bewußtsein des Angeklagten von der Rechtswidrigkeit der erstrebten Vermögensvorteile.

4.)

Daß die Strafkammer den Angeklagten in Anwendung des § 74 StGB wegen 11 selbständiger Betrugs taten verurteilt hat, gibt zu keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken Anlaß. Insoweit hat auch der Verteidiger in der Verhandlung vor dem Senat keine Einwendungen mehr erhoben.

5.)

Zu Recht bemängelt die Revision, daß die Strafkammer nicht geprüft hat, ob für die 7 Betrugstaten, die der Angeklagte in der Zeit vom 2.1.1953 bis zum 23.7.1953 begangen hat (Fälle I f 1-7 der Urteilsgründe), Straffreiheit nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 besteht.

Der Senat kann diese Frage allerdings nicht von sich aus endgültig beantworten. Sie bedarf aber der Prüfung und Entscheidung durch den Tatrichter.

Die zeitlichen Voraussetzungen der Straffreiheit liegen vor, weil die in Rede stehenden Taten vor dem 1.12.1953 begangen worden sind (§ 1 StFG 1954). Straffreiheit ist daher - besondere Ausschließungsgründe liegen nicht vor - nach § 2 Abs. 2 StFG 1954, soweit die Vorschrift hier in Betracht kommt, gegeben, wenn keine schwerere Strafe als eine Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten zu erwarten ist. Da es sich um mehrere selbständige Straftaten handelt, kommt es nach § 11 Abs. 1 StFG 1954 auf die Höhe der insoweit zu bildenden Gesamtstrafe an. Es muß eine sogenannte gedachte Gesamtstrafe für diese Straftaten gebildet werden. Dabei müssen außer den Einzelstrafen für diese Straftaten auch die vor dem 1.12.1953 verübten Teilakte der unter I d der Urteilsgründe aufgeführten fortgesetzten Untreuetat berücksichtigt werden (vgl BGHSt 5, 136 zum Straffreiheitsgesetz 1949).

Die Strafkammer hat eine solche Gesamtstrafe bisher nicht gebildet. Sie an Stelle der Strafkammer zu bilden, ist der Senat nicht befugt. Die Bemessung der Strafe ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Er muß entscheiden, ob als gedachte Gesamtstrafe eine Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder eine höhere Gesamtstrafe zu verhängen wäre. Nur wenn feststände, daß eine dieser beiden Möglichkeiten mit Sicherheit auszuschließen ist, könnte der Senat von sich aus entscheiden, ob Straffreiheit besteht oder nicht. Das trifft hier indessen nicht zu.

Die Höhe der Einzelstrafen, welche die Strafkammer für die in Rede stehenden 7 Betrugstaten verhängt hat (insgesamt 20 Wochen Gefängnis, davon die höchste Einzelstrafe 4 Wochen Gefängnis), läßt - auch bei Beachtung des Umstandes, daß bei der Bildung der gedachten Gesamtstrafe außerdem die vor dem 1.12.1953 verübten Teilakte der oben erwähnten fortgesetzten Untreuetat berücksichtigt werden müssen - beide Möglichkeiten offen. Das gilt um so mehr, als die Strafzumessungsgründe des Urteils, wie unter 6 dargelegt werden wird, rechtliche Mängel enthalten, durch welche die Bemessung der Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt sein kann.

6.)

In den Strafzumessungsgründen des Urteils ist zur Rechtfertigung der verhängten Gesamtstrafe ausgeführt, daß eine Strafe, welche die Aussetzung zur Bewährung hätte ermöglichen können, keinesfalls in Frage gekommen wäre. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum.

§ 23 Abs. 1 StGB sieht eine Strafaussetzung zur Bewährung nur für Freiheitsstrafen vor, bei denen es sich um Gefängnis- oder Einschließungsstrafen von nicht mehr als 9 Monaten oder um Haftstrafen handelt. Unter welchen sachlichen Voraussetzungen solche Freiheitsstrafen zur Bewährung auszusetzen sind, und wann ihre Aussetzung schlechthin unzulässig ist, wird in den Absätzen 2 und 3 des § 23 bestimmt. Hieraus folgt, daß die Entscheidung über Art und Höhe der zu verhängenden Strafe vor der Beantwortung der Frage zu erfolgen hat, ob die sachlichen Voraussetzungen für eine Strafaussetzung zur Bewährung im Sinne des Abs. 2 vorliegen oder ob etwa einer der Ausschließungsgründe des Abs. 3 gegeben ist.

Daß der Tatrichter sich schon bei der Bemessung der Strafe von der Erwägung bestimmen läßt, eine Strafaussetzung zur Bewährung komme nicht in Betracht, ist unzulässig. Die gegenteilige Auffassung würde die Gefahr begründen, daß der Tatrichter eine die Strafgrenze des § 23 Abs. 1 StGBüberschreitende Strafe nur deshalb verhängt, weil er sich auf diese Weise Erörterungen darüber erspart, ob die Voraussetzungen des Abs. 2 vorliegen oder ein Ausschließungsgrund des Abs. 3 gegeben ist. Das erscheint nicht angängig.

Daß die von der Strafkammer verhängte Gesamtstrafe hierdurch zu Ungunsten des Angeklagten beeinflußt worden ist, läßt sich nicht ausschließen. Der Mangel betrifft unmittelbar nur die Gesamtstrafe. Er kann sich aber auch schon bei den von der Strafkammer verhängten Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Hierfür spricht, daß in den Urteilsgründen die Nichtanwendung des § 27 b StGB auf die für die 11 Betrugstaten verhängten Einzelstrafen damit begründet wird, daß der Strafzweck "die Verbüßung" erfordere. Das läßt die Möglichkeit offen, daß die Strafkammer sich schon bei der Entscheidung über die Einzelstrafen von dem Bestreben hat leiten lassen, sie und die Gesamtstrafe so zu bemessen, daß die Strafgrenze des § 23 Abs. 1 StGB auf jeden Fall überschritten bleibt. Hierauf kann im übrigen auch die rechtsirrige Verurteilung wegen Untreue im Fall K. in einem dem Angeklagten ungünstigen Sinne eingewirkt haben.

Der Strafausspruch muß aus den dargelegten Gründen im vollen Umfange aufgehoben werden.