Suche

Nutzen Sie die Schnellsuche, um nach den neuesten Urteilen in unserer Datenbank zu suchen!

Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 13.12.1991, Az.: BVerwG 7 C 26/90

Ausschreibung; Chefarzt; Schwangerschaftsabbrüche

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
13.12.1991
Aktenzeichen
BVerwG 7 C 26/90
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1991, 12561
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VGH München 07.03.1990 - 3 B 89.01184 (DVBl 1990, 880)
VG Ansbach 01.03.1989 - AN 1 K 87.00180

Fundstellen

  • BVerwGE 89, 260 - 270
  • DVBl 1992, 433-436 (Volltext mit amtl. LS)
  • DÖV 1992, 628-630 (Volltext mit amtl. LS)
  • FuR 1992, 125 (red. Leitsatz)
  • JZ 1992, 525-527 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1992, 773-775 (Volltext mit amtl. LS)
  • NVwZ 1992, 380 (amtl. Leitsatz)

Amtlicher Leitsatz

Eine Gemeinde kann berechtigt sein, in der Ausschreibung der Stelle eines Chefarztes an einer gemeindlichen Frauenklinik die Bereitschaft der Bewerber zur Durchführung indizierter Schwangerschaftsabbrüche vorauszusetzen.

Tatbestand:

1

I. Die klagende Stadt wendet sich gegen die Beanstandung einer Stellenausschreibung durch die Kommunalaufsicht.

2

Am 25. Juli 1986 erschien im Deutschen Ärzteblatt eine Stellenanzeige, mit der die Klägerin zwei Chefärzte für die Frauenkliniken des Städtischen Klinikums suchte. In der Anzeige hieß es u.a..

3

"Es wird vorausgesetzt, daß die Ärztinnen/Ärzte bereit sind, Schwangerschaftsabbrüche im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen durchzuführen."

4

Mit Bescheid vom 27. November 1986 beanstandete die Regierung von Mittelfranken diesen Satz als rechtswidrig. Zur Begründung führte sie aus, der Satz verstoße gegen die Vorschrift des Art. 2 Abs. 1 des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 18. Juni 1974, wonach niemand verpflichtet sei, an einem Schwangerschaftsabbruch mitzuwirken. Der Widerspruch der Klägerin wurde mit Bescheid vom 3. Februar 1987 zurückgewiesen.

5

Die Klägerin hat mit ihrer beim Verwaltungsgericht erhobenen Klage die Aufhebung des Bescheids der Regierung von Mittelfranken vom 27. November 1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 3. Februar 1987 begehrt. Nachdem die beiden von der Klägerin aufgrund der Ausschreibung eingestellten Chefärzte am 1. Juni 1987 ihren Dienst angetreten hatten, hat sie weiterhin hilfsweise die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids beantragt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, der Verwaltungsgerichtshof hat auf die Berufung der Klägerin die Abweisung des Hauptantrags bestätigt und dem Hilfsantrag stattgegeben.

6

Das Berufungsurteil (DVBl. 1990, 880) ist im wesentlichen wie folgt begründet: Der Hauptantrag sei unzulässig, weil sich die angefochtene Beanstandungsverfügung mit der Besetzung der beiden ausgeschriebenen Stellen erledigt habe. Dagegen sei der Hilfsantrag zulässig und begründet. Die Beanstandung sei rechtswidrig gewesen, weil die davon betroffene Klausel der Stellenausschreibung nicht gegen geltendes Recht verstoßen habe. Ein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 1 des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts scheide schon deswegen aus, weil keine Verpflichtung bestanden habe, sich für die ausgeschriebenen Stellen zu bewerben. Art. 33 Abs. 2 GG, der jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gewähre, sei gleichfalls nicht verletzt worden. Die von der Klägerin vorausgesetzte Bereitschaft zur Mitwirkung an Schwangerschaftsabbrüchen sei als ein zulässiges Eignungskriterium im Sinne dieser Vorschrift zu bewerten. Die Forderung nach einer grundsätzlichen Bereitschaft der Bewerber zu legalen Schwangerschaftsabbrüchen sei rechtlich nicht zu beanstanden, weil es eine zulässige verwaltungspolitische Zielsetzung sei, in öffentlichen Krankenhäusern die ärztliche Dienstleistung "Schwangerschaftsabbruch im Rahmen der geltenden Vorschriften" anzubieten.

7

Mit der vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Revision erstrebt der beklagte Freistaat die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Er hält daran fest, daß die in Rede stehende Stellenausschreibung mit Art. 2 Abs. 1 des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts unvereinbar sei.

8

Diese Vorschrift verbiete nicht nur, einen Arzt zu einem Schwangerschaftsabbruch zu veranlassen, sondern auch, ihn wegen seiner Gewissensentscheidung gegen Schwangerschaftsabbrüche beruflichen Wettbewerbsnachteilen auszusetzen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs sei überdies Art. 33 Abs. 2 GG verletzt worden. Es widerspreche dem Grundgedanken dieser Bestimmung, wenn eine bestimmte innere Einstellung zur Voraussetzung für die Besetzung eines öffentlichen Amtes gemacht werde, obwohl das im Grundrecht der Gewissensfreiheit wurzelnde einfache Recht gerade die gegenteilige Einstellung ausdrücklich gewährleiste.

9

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen. Sie hält das Berufungsurteil für zutreffend.

10

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich nicht am Verfahren.

Entscheidungsgründe

11

Das Berufungsgericht hat zutreffend die Rechtswidrigkeit der Aufsichtsverfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheids festgestellt.

12

1. Der in der Revisionsinstanz allein noch zur Entscheidung stehende Hilfsantrag der Klägerin ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO zulässig. Die von der Aufsichtsbehörde ausgesprochene Beanstandung der Stellenausschreibung hat sich durch die nachfolgende Besetzung der ausgeschriebenen Stellen erledigt. Eine erneute Ausschreibung der Stellen ohne die als rechtswidrig bezeichnete Klausel, wie sie von der Aufsichtsbehörde unter Nr. II ihrer Verfügung ausdrücklich verlangt wurde, ist seitdem nicht mehr möglich. Ebensowenig wirkt die Beanstandung der Stellenausschreibung in der Weise fort, daß die Klägerin ihretwegen die Besetzung der Stellen rückgängig machen müßte. Vielmehr ist die Aufsichtsverfügung mit der Besetzung der Stellen insgesamt gegenstandslos geworden. Daher mußte die Klägerin, wenn sie trotz der Erledigung der Verfügung das Verfahren fortsetzen wollte, nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO von ihrem Aufhebungsantrag zu dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung übergehen. An dieser Feststellung hat sie ein berechtigtes Interesse, weil die ausgeschriebenen Stellen spätestens nach dem planmäßigen Ablauf der Verträge mit den derzeitigen Stelleninhabern erneut zu besetzen sein werden. Für diesen Fall muß die Klägerin wissen, ob sie an dem im Jahre 1986 verwendeten Ausschreibungstext festhalten darf oder nicht.

13

2. Der Feststellungsantrag der Klägerin ist auch begründet. Der in der Stellenausschreibung enthaltene Hinweis, daß die Bereitschaft der Bewerber zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen vorausgesetzt werde, verstieß weder gegen Art. 2 Abs. 1 des Fünften Gesetzes zur Reform des Strafrechts vom 18. Juni 1974 (BGBl. I S. 1297) - 5. StrRG - noch gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Daher durfte die Aufsichtsbehörde die Stellenausschreibung nicht als rechtswidrig beanstanden.

14

a) Nach Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG ist niemand verpflichtet, an einem Schwangerschaftsabbruch mitzuwirken, es sei denn, die Mitwirkung ist notwendig, um von der Frau eine anders nicht abwendbare Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung abzuwenden (Art. 2 Abs. 2 a.a.O.). Diese Bestimmung befreit, wie sich bereits aus ihrem Wortlaut unmißverständlich ergibt, jedermann von der Rechtspflicht zur Mitwirkung an einem Schwangerschaftsabbruch, sofern dieser nicht medizinisch indiziert ist. Sie dient damit dem Schutz des Gewissens und konkretisiert so die in Art. 4 Abs. 1 GG gewährleistete Gewissensfreiheit: Jeder, dem das Gewissen die Mitwirkung an medizinisch nicht indizierten Schwangerschaftsabbrüchen verbietet, soll frei von etwa bestehenden rechtlichen Bindungen dieses Verbot befolgen können.

15

Die Vorschrift des Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG bedeutet demnach für abhängig Tätige (z. B. angestellte Krankenhausärzte, sonstiges Krankenhauspersonal), daß sie von einseitig bindenden Weisungen ihres Arbeitgebers zur Mitwirkung an Schwangerschaftsabbrüchen freigestellt sind. Diese Rechtslage hat die Klägerin mit der Stellenausschreibung nicht in Frage gestellt, weil sie darin den Bewerbern nicht das Recht bestritt, nach ihrer Einstellung gemäß Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen zu verweigern, selbst wenn sie zunächst dazu bereit waren. Sie hat den Bewerbern auch nicht etwa angesonnen, sich vertraglich zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen zu verpflichten, so daß offenbleiben kann, ob schon die Forderung nach einer solchen Selbstverpflichtung mit Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG unvereinbar gewesen wäre (vgl. dazu Harrer, DRiZ 1990, 137 ff.). Vielmehr ging es der Klägerin ausschließlich darum, solche Ärztinnen oder Ärzte zur Bewerbung aufzufordern, die sich nicht bereits von vornherein - d. h. zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung und Einstellung - aus Gewissensgründen an der Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen gehindert sahen.

16

Daß die Stellenausschreibung nicht darauf abzielte, die einzustellenden Bewerber entgegen Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG einer Rechtspflicht zur Mitwirkung an Schwangerschaftsabbrüchen zu unterwerfen, verkennt auch der Beklagte nicht. Er meint jedoch, Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG schütze nicht nur vor Rechtspflichten zu einer solchen Mitwirkung, sondern verbiete darüber hinaus auch die Ausübung eines entsprechenden mittelbar-tatsächlichen Drucks; ein solcher ergebe sich hier aus dem Umstand, daß ein zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht bereiter Bewerber habe befürchten müssen, bei der Besetzung der ausgeschriebenen Stellen nicht berücksichtigt zu werden. Der Senat vermag dieser Rechtsauffassung nicht zu folgen. Für die vom Beklagten für richtig gehaltene erweiternde Auslegung des Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG gibt es keine ausreichenden Gründe.

17

Der Beklagte stützt seine Auslegung (unter Berufung auf Maier, NJW 1974, 1404 (1410)) vor allem auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. In der Tat ist während der Beratung des 5. StrRG wiederholt von der Notwendigkeit einer freien Entscheidung des Arztes und seiner Mitarbeiter die Rede gewesen, die jegliche Bedrängnis seitens des Krankenhausträgers verbiete und weder arbeits- noch dienstrechtlich irgendwelche Nachteile zur Folge haben dürfe (vgl. Maier a.a.O. S. 1405 f. mit weiteren Nachweisen). Diese Äußerungen geben jedoch nur wieder, was sich aus der Regelung des Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG ohnehin ergibt, daß nämlich der Krankenhausträger im Rahmen eines bestehenden Arbeits- oder Dienstverhältnisses weder die Ausübung des Weigerungsrechts im Blick auf für diesen Fall in Aussicht gestellte Rechtsnachteile beeinträchtigen noch an eine erklärte Weigerung Rechtsnachteile knüpfen darf. Solche Nachteile setzen stets die Verletzung einer Dienstpflicht voraus, die im Falle einer auf Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG gestützten Mitwirkungsverweigerung gerade entfällt. Anders verhält es sich demgegenüber, wenn der Krankenhausträger - wie hier - anläßlich der Anbahnung eines künftigen Arbeitsverhältnisses die Erwartung äußert, daß die Bewerber zur Mitwirkung an Schwangerschaftsabbrüchen bereit seien. In solchen Fällen ist Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG schon seinem Wortlaut nach nicht einschlägig, weil damit der Krankenhausträger eine in diese Richtung zielende rechtliche Verpflichtung weder beabsichtigt noch voraussetzt. Sinn und Zweck der Vorschrift legen die vom Beklagten befürwortete Auslegung ebenfalls nicht nahe. Der Schutz des Gewissens erfordert nicht, daß der Träger der Gewissensentscheidung von jedem Nachteil freigestellt wird, den er wegen seiner Entscheidung möglicherweise zu tragen hat; es genügt vielmehr, daß die ihm offenstehende Handlungsalternative zumutbar ist. In dieselbe Richtung weist die auf § 315 BGB in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 GG gestützte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Berücksichtigung der Gewissensentscheidung des Arbeitnehmers gegen eine ihm vom Arbeitgeber kraft seines Direktionsrechts zugewiesene Tätigkeit (vgl. BAG JZ 1985, 1108; JZ 1990, 139 [BAG 24.05.1989 - 2 AZR 285/88]). Nach dieser Rechtsprechung muß der Arbeitgeber zwar bei der Ausübung seines Direktionsrechts auf das Gewissen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen, kann ihm aber entgegenhalten, daß der Konflikt bereits bei der Eingehung des Arbeitsverhältnisses vorhersehbar und infolgedessen durch ein Absehen von der Bewerbung vermeidbar war. Hier wie dort gibt das Grundrecht aus Art. 4 Abs. 1 GG keinen Anspruch auf möglichst günstige Bedingungen der Grundrechtsausübung. Demgemäß kann auch einem Arzt für Frauenheilkunde, der sich auf eine ausgeschriebene Chefarztstelle bewerben möchte, aber entgegen der vom - privaten oder öffentlichen - Krankenhausträger in der Stellenausschreibung geäußerten Erwartung die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen nicht mit seinem Gewissen vereinbaren kann, ohne Verstoß gegen seine Gewissensfreiheit zugemutet werden, zur Vermeidung des sich daraus ergebenden Konflikts von der Bewerbung abzusehen und die hiermit verbundenen Nachteile hinzunehmen. Die Notwendigkeit einer verfassungskonformen erweiternden Auslegung des Art. 2 Abs. 1 des 5. StrRG könnte sich nach dem Gesagten allenfalls unter der Voraussetzung ergeben, daß ein Handeln nach dem Gewissen, obwohl rechtlich möglich, wegen der Schwere der damit verbundenen Nachteile tatsächlich doch so gut wie ausgeschlossen wäre. Diese Voraussetzung liegt hier offensichtlich nicht vor.

18

b) Die Klägerin hat mit der von der Aufsichtsbehörde gerügten Klausel auch nicht in einer mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbaren Weise den Zugang zu einem öffentlichen Amt beeinträchtigt.

19

Art. 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Diese Gesichtspunkte sind die allein maßgeblichen Kriterien für die Bewerberauswahl; andere Kriterien sind nicht zulässig (BVerwGE 81, 22 (24) [BVerwG 24.11.1988 - 2 C 10/86]). Zu den durch Art. 33 Abs. 2 GG untersagten Kriterien gehört mithin auch die individuelle Gewissensprägung des Bewerbers. Allerdings verbietet Art. 33 Abs. 2 GG nur die Anwendung eignungsfremder Kriterien. Über das Kriterium der Eignung, das je nach den Anforderungen der zu besetzenden Stelle unterschiedliche einzelne Qualifikationsmerkmale einschließt, können auch solche Gesichtspunkte für die Bewerberauswahl Bedeutung gewinnen, die für sich allein genommen die Zurückweisung eines Bewerbers nicht zu rechtfertigen vermögen (BVerwGE 81, 22 (25) [BVerwG 24.11.1988 - 2 C 10/86]; Maunz/Dürig/Herzog, GG, Art. 33 Rn. 19).

20

Bei der in der Stellenausschreibung erwähnten Bereitschaft zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen handelt es sich nicht um ein eignungsfremdes Auswahlkriterium. Denn die Klägerin hat sich ohne Rechtsverstoß entschlossen, in den städtischen Frauenkliniken Schwangerschaftsabbrüche im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen zu ermöglichen, und durfte folglich auf diese Aufgabenstellung bei der Ausschreibung und Besetzung der Chefarztstellen in der Weise Rücksicht nehmen, daß sie von den Bewerbern die Bereitschaft zur Durchführung solcher Schwangerschaftsabbrüche erwartete. Das ergibt sich im einzelnen aus folgenden Überlegungen:

21

Bei der in der Stellenausschreibung erwähnten Bereitschaft zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen handelt es sich nicht um ein eignungsfremdes Auswahlkriterium. Denn die Klägerin hat sich ohne Rechtsverstoß entschlossen, in den städtischen Frauenkliniken Schwangerschaftsabbrüche im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen zu ermöglichen, und durfte folglich auf diese Aufgabenstellung bei der Ausschreibung und Besetzung der Chefarztstellen in der Weise Rücksicht nehmen, daß sie von den Bewerbern die Bereitschaft zur Durchführung solcher Schwangerschaftsabbrüche erwartete. Das ergibt sich im einzelnen aus folgenden Überlegungen:

22

Wie auch der Beklagte nicht bezweifelt, ist die Klägerin rechtlich nicht gehindert, in den städtischen Frauenkliniken nach näherer Maßgabe der Indikationsregelung in § 218 a StGB, die außer der medizinischen (Abs. 1 Nr. 2) auch die eugenische (Abs. 2 Nr. 1), kriminologische (Abs. 2 Nr. 2) und soziale oder Notlagen- (Abs. 2 Nr. 3) Indikation kennt, Schwangerschaftsabbrüche durchführen zu lassen. Zwar sind medizinisch nicht indizierte Schwangerschaftsabbrüche von der herkömmlichen Zweckbestimmung eines Krankenhauses (Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden, Leistung von Geburtshilfe, vgl. § 2 Nr. 1 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes i. d. F. der Bekanntmachung vom 23. Dezember 1985, BGBl. I 1986 S. 33) nicht umschlossen. Sie erfordern aber, wenn bei ihrer Durchführung die Gesundheit der Schwangeren keinen Schaden nehmen soll, die Anwendung ärztlicher Kenntnisse und Fähigkeiten. Deswegen sind gemäß § 218 a StGB indizierte Schwangerschaftsabbrüche ausschließlich von einem Arzt vorzunehmen, und zwar entweder in einem Krankenhaus oder in einer eigens hierfür zugelassenen Einrichtung, in der auch eine u. U. notwendig werdende medizinische Nachbehandlung gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 1 des 5. StrRG, geändert durch Art. 3 Nr. 1 des Fünfzehnten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 18. Mai 1976, BGBl. I S. 1213). Wird der Schwangerschaftsabbruch nicht von einem Arzt durchgeführt, so bleibt er selbst im Indikationsfall nicht nur für die handelnde Person, sondern auch für die Schwangere strafbar (vgl. § 218 Abs. 1 und 3 StGB). Der Gesetzgeber zwingt also die Schwangere, sofern sie nach der in § 218 b StGB vorgeschriebenen Beratung an dem Abbruch ihrer Schwangerschaft festhält und im Besitz einer Indikationsfeststellung nach § 219 StGB ist, mittels Androhung von Strafe dazu, den geplanten straflosen Schwangerschaftsabbruch durch einen Arzt durchführen zu lassen, damit sie durch den Abbruch keine Gesundheitsschäden erleidet. Damit wird deutlich, daß der strafrechtlichen Regelung des Schwangerschaftsabbruchs in den §§ 218 ff. StGB außer dem in erster Linie bezweckten Lebensschutz für das ungeborene Kind ein weiterer Zweck, nämlich der Gesundheitsschutz für die Schwangere, zugrunde liegt (vgl. Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl. 1991, vor §§ 218 ff. Rn. 7; Tröndle, in: Dreher/Tröndle, StGB, 45. Aufl. 1991, vor § 218 Rn. 5).

23

Dieser weitere Regelungszweck gewinnt insbesondere dann Bedeutung, wenn der Hauptzweck versagt hat: Die auch nach Beratung weiterhin zum Schwangerschaftsabbruch entschlossene Schwangere soll zum Schutz ihrer Gesundheit die Hilfe eines Arztes in Anspruch nehmen. Der Gesetzgeber setzt demnach voraus, daß der Schwangeren bei der Verwirklichung ihres Entschlusses ärztliche Hilfe zuteil wird (vgl. Sax, JZ 1977, 326 (335 f.); Fischer, JuS 1984, 434 (435)). Dabei wird sie weder in den §§ 218 ff. StGB noch an anderer Stelle auf private Einrichtungen verwiesen; vielmehr darf ihr auch ein öffentlicher Krankenhausträger die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Hilfe leisten, wenn er die Gewährung solcher Hilfe - wie hier die Klägerin im Hinblick auf mehrere Zwischenfälle in einer privaten Klinik - aus gesundheitspolitischen Erwägungen für notwendig hält.

24

Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens (BVerfGE 39, 1 ff.) führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach dieser Rechtsprechung steht das ungeborene menschliche Leben gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 1 Abs. 1 GG als selbständiges Rechtsgut unter dem Schutz der Verfassung; hieraus hat das Bundesverfassungsgericht die Pflicht des Staates abgeleitet, den Abbruch der Schwangerschaft grundsätzlich als Unrecht zu bewerten (a.a.O. S. 42 ff.). Ob dieses rechtliche Unwerturteil im gesamten Anwendungsbereich des § 218 a StGB entfällt, ist streitig. Dies gilt namentlich für die Fälle der sozialen Indikation: Teils wird in dieser Indikation ein Rechtfertigungsgrund gesehen, teils wird demgegenüber angenommen, der Gesetzgeber habe lediglich die Intensität des ihm obliegenden Lebensschutzes durch Gewährung von Straffreiheit gelockert (vgl. dazu einerseits Eser, in: Schönke/Schröder, a.a.O. § 218 a Rn. 5 f und andererseits Tröndle, in: Dreher/Tröndle, a.a.O., vor § 218 Rn. 8 a ff. sowie aus der Rechtsprechung jüngst BayObLG, JR 1990, 338, jeweils mit weiteren Nachweisen). Der Gesetzgeber selbst hat - wohl unter dem Eindruck der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - eine Stellungnahme hierzu vermieden, indem er in § 218 a StGB den indizierten Schwangerschaftsabbruch allgemein und ohne weitere strafrechtsdogmatische Festlegung für "nicht strafbar" erklärt hat.

25

Diese Problematik bedarf indes aus Anlaß des vorliegenden Falles keiner näheren Erörterung. Denn auch wenn man den sozial indizierten Schwangerschaftsabbruch im Hinblick auf den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz für das ungeborene Leben im Ergebnis als Unrecht bewertet, ändert dies nichts an der Tatsache, daß eine große Zahl von Schwangeren sich dadurch nicht von einem Schwangerschaftsabbruch abhalten läßt. Hieran knüpft der Gesetzgeber an, indem er der auch nach dem Abschluß des gesetzlich vorgeschriebenen Beratungs- und Indikationsfeststellungsverfahrens zum Abbruch der Schwangerschaft entschlossenen Schwangeren, sozusagen um weiteres Übel zu verhüten, die Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe vorschreibt. Dann ist aber unabhängig von den Folgerungen, die ansonsten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1, Art. 1 Abs. 1 GG gezogen werden müssen, das Handeln des von der Schwangeren zur Verwirklichung ihres Entschlusses hinzugezogenen Arztes als rechtmäßig anzuerkennen, weil die Rechtsordnung nicht zugleich die Gewährung von ärztlicher Hilfe für die Schwangere voraussetzen und das Tun desjenigen, der die vorausgesetzte Hilfe gewährt, als rechtswidrig verwerfen kann. Die Verfassung verlangt nicht, den Schutz des ungeborenen Lebens so auszugestalten, daß sinnvolle Maßnahmen zur Bekämpfung der schädlichen Folgen von tatsächlich nicht zu vermeidenden und einfachrechtlich (jedenfalls) in Form der Straflosigkeit tolerierten Schwangerschaftsabbrüchen unterbleiben. Ein nicht mehr auflösbarer Widerspruch zum Gebot des Lebensschutzes ergibt sich erst bei solchen Maßnahmen des Gesetzgebers, die auf eine generelle Förderung und Erleichterung des Schwangerschaftsabbruchs abzielen oder hinauslaufen. Diese Grenze ist mit der in § 218 a StGB vom Gesetzgeber um der Gesundheit der Schwangeren willen vorgenommenenen Zuweisung der straflosen Schwangerschaftsabbrüche an die Ärzte nicht überschritten. Dementsprechend sieht sich auch der Bundesgerichtshof nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert, in den Fällen des § 218 a StGB dem Behandlungsvertrag zwischen der Schwangeren und dem Arzt uneingeschränkte Rechtswirksamkeit zuzuerkennen, wobei er ausdrücklich anmerkt, daß die Beantwortung dieser Frage nicht von der zutreffenden strafrechtsdogmatischen Einordnung der Indikationen abhängig sei (vgl. BGH, FamRZ 1985, 779 (780) sowie dazu ferner Tröndle, in: Dreher/Tröndle, a.a.O., vor § 218 Rn. 9 e).

26

Hat sich die Klägerin nach alledem rechtsfehlerfrei dafür entschieden, in den städtischen Frauenkliniken indizierte Schwangerschaftsabbrüche durchführen zu lassen, so durfte sie auch ohne Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG die Ausschreibung und Besetzung der Chefarztstellen auf diesen Entschluß abstimmen. Denn nach dieser Vorschrift sind die staatlichen Ämter gerade denjenigen Bewerbern zuzuweisen, die aufgrund ihrer individuellen Eigenschaften und Voraussetzungen am ehesten die Gewähr für eine sachgemäße Erledigung der vom Dienstherrn gestellten Aufgaben bieten. Allerdings ist dieses Ziel, soweit es sich um die Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen handelt, insofern nur mit Einschränkungen erreichbar, als ein öffentlicher Krankenhausträger durch das Mitwirkungsverweigerungsrecht nach Art. 2 Abs. 1 des 5. StRG gehindert ist, die Mitwirkung an Schwangerschaftsabbrüchen zum Gegenstand regulärer Dienstpflichten zu machen. Vielmehr ist er in dieser Hinsicht auf die freiwillige Mitarbeit des Krankenhauspersonals angewiesen und hat etwaige hiermit verbundene Schwierigkeiten bei der Aufgabenerledigung von vornherein in Kauf zu nehmen. Daraus folgt aber nicht, daß die Klägerin die innere Einstellung der Bewerber um die ausgeschriebenen Chefarztstellen zur Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen außer Betracht lassen mußte. Denn ein Chefarzt, der die Durchführung von medizinisch nicht indizierten Schwangerschaftsabbrüchen aus Gewissensgründen ablehnt, ist wegen seiner herausgehobenen Stellung in der Lage, solche Schwangerschaftsabbrüche tatsächlich weitgehend zu verhindern, indem er sie an der von ihm geleiteten Klinik für unerwünscht erklärt. Einem solchen absehbaren Konflikt zwischen ihren eigenen Vorstellungen und dem Verhalten der einzustellenden Chefärzte durfte die Klägerin in der Weise vorbeugen, daß sie in der Stellenausschreibung ihre Erwartung zum Ausdruck brachte, die Bewerber würden zur Durchführung indizierter Schwangerschaftsabbrüche bereit sein. Sie brauchte es also nicht dem Zufall zu überlassen, ob an den städtischen Frauenkliniken überhaupt ihren Vorstellungen entsprechend indizierte Schwangerschaftsabbrüche möglich waren, sondern durfte sich um die Gewinnung solcher Chefärzte bemühen, die sich nach Prüfung ihres Gewissens zur Leitung einer Klinik mit einer solchen Aufgabenstellung imstande sahen. Dies erforderte, wie die Klägerin zutreffend hervorgehoben hat, noch nicht einmal notwendig die Bereitschaft des Chefarztes zur eigenhändigen Durchführung von Schwangerschaftsabbrüchen, wohl aber die grundsätzliche Billigung des von der Klägerin vorgesehenen medizinischen Hilfsangebots für Schwangere. Von daher gesehen wurde die Eignung der Bewerber durch ihre Einstellung zur Durchführung von indizierten Schwangerschaftsabbrüchen mitbestimmt, so daß die Klägerin trotz der Besonderheit dieser Aufgabe im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG eine entsprechende Klausel in die Stellenausschreibung aufnehmen konnte.