Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.02.1992, Az.: II ZR 89/91

Die Revision ist unbegründet.

I. Anspruch auf die Einlage

1. Die Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger zu 2 als dem Konkursverwalter des Vermögens der H. die letzte, am 10. März 1984 fällige Rate des am 15. Dezember 1981 gezeichneten Kapitalbetrages in Höhe von 6.000,-- DM zu zahlen, ergibt sich - was das Berufungsgericht zutreffend ausführt aus § 5 Abs. 1 des Treuhandvertrages in Verbindung mit der Beitrittserklärung. Rechtliche Bedenken, daß dieser Beitritt nicht wirksam erklärt worden sein könnte, bestehen nicht, werden auch von der Revision nicht aufgezeigt. Es geht im vorliegenden Rechtsstreit nur um die Frage, ob die Verpflichtung erloschen ist, nachdem über das Vermögen der R. KG das Konkursverfahren eröffnet worden ist und spätestens damit feststand, daß das Anlageprojekt sich nicht mehr verwirklichen läßt. Das Berufungsgericht hat den Wegfall dieser Verpflichtung rechtlich einwandfrei verneint.

2. a) Die Revision ist zu Unrecht der Meinung, daß eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten an die H.-Konkursmasse schon deshalb ausgeschlossen sei, weil die H. gemäß 15 Abs. 2 Buchst. e des Gesellschaftsvertrages mit Eröffnung des Konkursverfahrens über ihr Vermögen aus der R. KG ausgeschieden und damit das Treuhandverhältnis beendet worden ist. Die Revision verkennt, daß mit dem Ende des Treuhandverhältnisses nicht die beiderseitigen Rechte und Pflichten erlöschen, daß diese vielmehr abzuwickeln sind. Hat die Treuhänderin auftragsgemäß für Rechnung der Treugeber Aufwendungen gehabt, so sind ihr diese zu ersetzen; von Verpflichtungen, die sie auftragsgemäß gegenüber Dritten eingegangen ist, hat der Treugeber sie freizustellen.

b) Die Revision steht ferner auf dem Standpunkt, daß die Forderung nicht der Verwaltung durch den Kläger zu 2 unterliegt, weil Forderungen gegen die Treugeber infolge der Zweckbindung nicht übertragbar seien und deshalb nicht zur Konkursmasse gehörten. Auch hierin kann ihr nicht gefolgt werden. Sind - wie vom Berufungsgericht angenommen - die sogenannten Freigabekriterien erfüllt und Einlage sowie/oder Haftsumme der H. entsprechend erhöht worden, so hat die Forderung ihre Zweckbindung spätestens mit Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der R. KG verloren. Eine Zweckbindung hat - wie der Revision einzuräumen ist allerdings ursprünglich bestanden. Nach § 2 Abs. 2 des Treuhandvertrages durfte die H. die Einlage an die R. KG nicht auszahlen, bevor nicht die in einer gesonderten Vereinbarung festgelegten Mittelfreigabekriterien erfüllt waren. Diese Regelung sollte im Interesse der Treugeber sicherstellen, daß sie von der H. ihr Geld zurückerhielten, falls sich ergeben sollte, daß die Mittelfreigabekriterien endgültig ausgefallen sind und damit das Anlageprojekt gescheitert ist. Um diese Rückzahlung sicherzustellen, war der H. im Verhältnis zu ihren Treugebern nicht nur verboten, die Gelder an die R. KG weiterzuleiten, bevor die Mittelfreigabekriterien vorlagen; sie durfte vor diesem Zeitpunkt auch ihre Einlageverpflichtung und die Haftsumme nicht für Rechnung der Treugeber um deren Zeichnungsbeträge erweitern, da nur auf diese Weise Vermögensnachteile der Treugeber ausgeschlossen waren, falls das Projekt scheiterte. Die Zweckbindung entfiel allerdings auch dann noch nicht, sobald die Mittelfreigabekriterien erfüllt waren und die um die Zeichnungsbeträge erweiterte Einlageverpflichtung der H. wirksam geworden war. Denn auch jetzt durfte die H. diese Verpflichtung erst erfüllen, wenn aufgrund einer Investitions- und Finanzierungsrechnung Zahlungen anstanden; vorher war die Einlageverpflichtung nicht fällig. Diese Fälligkeitsregelung sollte verhüten, daß der R. KG Einlagen zur Verfügung standen, die laut Investitionsund Finanzierungsrechnung noch nicht gebraucht und deshalb möglicherweise zweckentfremdet wurden. Mit Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der R. KG ist die Gefahr, daß die Gelder mißbraucht werden, und damit auch die Zweckbindung entfallen. Die H. schuldet dem Kläger zu 1 Einlage und Haftsumme, soweit sie zur Befriedigung der Gläubiger der R. KG benötigt werden. Der Anspruch der H. gegen die Treugeber, von dieser Schuld befreit zu werden, hat sich mit Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen in einen in die Masse fallenden Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGHZ 57, 78, 81).

c) Der geltend gemachte Anspruch ist - entgegen der Ansicht der Revision - nicht dadurch ausgeschlossen, daß die H. einen Großteil ihrer Treuhandaufgaben auf die Initiatorin des Projekts, die D., übertragen hat. Die Revision hat nicht aufzuzeigen vermocht, daß den Treugebern daraus ein Nachteil erwachsen ist. Auf die Erhöhung von Einlage und Haftsumme und die daraus folgende - in diesem Rechtsstreit umstrittene - Verpflichtung der Treugeber, der H. die Aufwendungen zu ersetzen, war die Übertragung ohne Einfluß.

d) Die Revision ist allerdings der Meinung, daß die H. über ihre im Handelsregister vermerkte Haftsumme von 10.000,-- DM hinaus nichts schulde. Eine wirksame Erhöhung der Einlageverpflichtung der H. habe das Berufungsgericht ebensowenig festgestellt wie eine Erhöhung der Haftsumme. Hieran ist richtig, daß ausdrückliche Feststellungen des Berufungsgerichts zu diesem Punkt fehlen. Der Senat kann jedoch diese Feststellung selbst treffen. Denn die Vereinbarung mit der persönlich haftenden Gesellschafterin der R. KG über die Erweiterung von Einlage und Haftsumme ergibt sich aus Gesellschafts- und Treuhandvertrag, die, da es sich um das Vertragswerk einer Publikumsgesellschaft handelt, vom Revisionsgericht selbständig - nach objektivem Erklärungsbefund - auszulegen sind (vgl. Sen.Urt. v. 16. November 1981 - II ZR 213/80, WM 1982, 40, 41 = ZIP 1982, 54).

Bei dieser Auslegung ist von § 5 Abs. 2 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages auszugehen, wonach die Kapitaleinlage der Kommanditistin auf ca. 112 Mio. DM erhöht werden kann. In welcher Weise von beiden Gesellschaftern diese Erweiterung der Einlagepflicht vollzogen werden sollte, war damit noch nicht gesagt. Hierüber gibt § 19 des Gesellschaftsvertrages Auskunft. Dort heißt es, daß die Treuhandkommanditistin sich im eigenen Namen für Rechnung einer Vielzahl von Treugebern, mit denen sie gleichlautende Treuhandverträge abschließt, beteiligt und daß die Rechtsverhältnisse durch Unterzeichnung der Beitrittserklärung seitens des Treugebers und durch Annahme seitens der Treuhandkommanditistin begründet werden. Mag in diesem Zusammenhang noch zweifelhaft sein, ob mit dem Wort "Rechtsverhältnisse" nur die gleichlautenden Treuhandverträge oder Treuhandvertrag und Kommanditbeteiligung gemeint sind, so bringt in diesem Punkt § 1 Abs. 2 des Treuhandvertrages Klarheit im Sinne der letzten Alternative. Dort heißt es nämlich, daß mit der Annahme der Beitrittserklärung durch die Treuhänderin gleichzeitig die mittelbare Aufnahme des Treugebers in die Kommanditgesellschaft erfolgt. Hiernach nahm die Treuhandkommanditistin, wenn sie die Beitrittserklärung eines Treugebers unterzeichnete, zwei Vertragsofferten gleichzeitig an: Das eine war die Beitrittserklärung des Treugebers; das andere war die sich aus dem Vertragswerk konkludent ergebende Offerte der persönlich haftenden Gesellschafterin, bis zur Höhe von insgesamt 112 Mio. DM Einlage und Haftsumme der Kommanditistin in Höhe der jeweils gezeichneten Kapitalbeträge der Treugeber zu erweitern. Aus dem Vertragswerk ergibt sich allerdings auch, daß die Regelung, wonach der Abschluß des Treuhandvertrages zugleich die mittelbare Gesellschafterstellung begründet, einschränkend auszulegen ist. Da die Treuhandkommanditistin - wie oben unter 2. b) ausgeführt worden ist für Rechnung der Treugeber keine Verpflichtung eingehen konnte, bevor die Mittelfreigabekriterien erfüllt waren, können die beiden Gesellschafter sich über die Erweiterung von Einlage und Haftsumme nur unter der aufschiebenden Bedingung geeinigt haben, daß die Mittelfreigabekriterien erfüllt sind. Da vor diesem Zeitpunkt weder eine Einforderung der Einlagen durch die R. KG noch eine Anmeldung der Haftsumme zum Handelsregister in Betracht kam, also - entgegen der Ansicht der Revision - Einlage und Haftsumme nicht mit jeder Zeichnung sukzessive, vielmehr mit Eintritt der Bedingung insgesamt erweitert wurden, kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die persönlich haftende Gesellschafterin darauf verzichtet hat, daß auch ihr jede Annahmeerklärung der H. zuging. Gemäß § 151 BGB reichte es deshalb aus, daß der Annahmewille hinsichtlich der Offerte der persönlich haftenden Gesellschafterin nach außen eindeutig durch die Annahme der Beitrittserklärung der Treugeber hervortrat (vgl. BGHZ 74, 352, 356).

Soweit die Kriterien, von denen die Mittelfreigabe abhing, erfüllt waren, war die Einlageverpflichtung der H. wirksam um die gezeichneten Beiträge erweitert. Die Eintragung ins Handelsregister war hierzu nicht erforderlich. Im Verhältnis zur schwedischen Werft wurde die Erhöhung der Haftsumme dadurch wirksam, daß die H. ihr am 5. Februar 1982 mitteilte, daß 89,12 Mio. DM verbindlich gezeichnet seien. Unschädlich ist, daß diese Mitteilung von der Kommanditistin und nicht, wie es in § 172 Abs. 2 HGB heißt, von der Gesellschaft ausging (Schlegelberger/K. Schmidt, HGB, 5. Aufl., §§ 171, 172 Rdn. 37).

Der Beschluß vom 30. November 1981, durch den die Gesellschafter die Kapitaleinlage der H. auf 80 Mio. DM erhöht haben, hat an dieser Rechtslage im Verhältnis zu den Treugebern nichts geändert. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Gesellschafter mit dieser Regelung die Kommanditeinlage nach oben begrenzen wollten. Aus diesem Grunde haben auch die über 80 Mio. DM hinausgehenden Zeichnungen zu einer aufschiebend bedingten mittelbaren Gesellschafterstellung geführt. Sollten die Gesellschafter am 30. November 1981 abweichend vom Vertragswerk eine sofort wirksame Erhöhung der Einlage vor Erfüllung der Freigabekriterien vereinbart haben, wären die Treugeber weder zur Freistellung noch zum Ersatz der Aufwendungen verpflichtet, falls die Freigabekriterien endgültig ausgefallen sind.

e) Die Einlage wird zur Befriedigung der Gläubiger der R. KG benötigt, so daß die Einlageverpflichtung mit der Folge ihrer Verzinsung auch aus diesem Grunde fortbesteht. Laut Tatbestand des Berufungsurteils ist unstreitig, daß Forderungen der schwedischen Gläubiger im Konkursverfahren der R. KG in Höhe von 117 Mio. DM anerkannt worden sind. Nicht bestritten worden ist ferner - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - der Vortrag des Klägers zu 1, wonach dieser Forderung eine Konkursmasse von weniger als 8 Mio. DM gegenübersteht. Wenn der Beklagte gleichwohl die Feststellung des Berufungsgerichts nicht gelten lassen will, wonach der Tatsachenvortrag unstreitig ist, daß die Einlage benötigt wird, um die Gläubiger zu befriedigen, hätte er eine Berichtigung des Tatbestands herbeiführen müssen.

3. Die Einlageverpflichtung der H. ist für Rechnung der Anleger durch Eintritt der aufschiebenden Bedingung wirksam erweitert worden, bevor feststand, daß das Anlageprojekt gescheitert war. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die Mittelfreigabekriterien Ende Dezember 1981 erfüllt. Diese Kriterien waren auf Seite 9 des Anlageprospekts und in einem Schreiben der H. an die D. vom 11. Juni 1981 festgelegt.

a) Erste Voraussetzung war eine Zeichnung von 95 % des im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Kommanditkapitals von 112 Mio. DM, mithin in Höhe von 106,4 Mio. DM. Als sich abzeichnete, daß ein Eigenkapital in dieser Höhe nicht zusammenkam, einigten sich die Gesellschafter auf ein Mindestkapital von 56 Mio. DM. Die H. schlug am 1. Dezember 1981 in einem Rundschreiben an die Treugeber vor, die Freigabekriterien dahin zu ändern, daß die Freigabe erfolgen konnte, wenn 100 % des mindestens erforderlichen Zeichnungskapitals von 56 Mio. DM erreicht sind. In einem Rundschreiben vom 18. Dezember 1981 wies die H. die Treugeber darauf hin, daß das Mindestkapital geändert und das auf 56 Mio. DM festgelegte Kapital weit überschritten worden sei. Ferner wurde darauf hingewiesen, daß das Finanzamt eine Erklärung über das Ergebnis einer steuerlichen Prüfung, die im September/ Oktober 1981 als Freigabekriterium zusätzlich vereinbart wurde, verweigert habe und deshalb das Projekt scheitern müsse, falls die Treugeber nicht damit einverstanden seien, daß das zusätzlich eingefügte Kriterium wieder entfalle; die übrigen Treuhandbedingungen laut Prospekt und Schreiben vom 1. Dezember 1981 sollten unverändert bleiben. Der Beklagte hat die Zustimmungserklärung unterzeichnet, die dem Schreiben vom 18. Dezember 1981 beilag.

Nach Meinung des Berufungsgerichts hat der Beklagte damit zugleich der ihm mitgeteilten Herabsetzung des Mindestkapitals auf 56 Mio. DM und der darin liegenden Änderung des ersten Mittelfreigabekriteriums zugestimmt. Diese Beurteilung ist rechtlich einwandfrei. Es kommt nicht darauf an, ob der Beklagte das Rundschreiben vom 1. Dezember 1981 gekannt hat. Vom Beklagten wurde am 18. Dezember 1981 die Zustimmung zu einem Projekt verlangt, das mit einem in Höhe von mehr als 80 Mio. DM überzeichneten Mindestkapital von 56 Mio. DM durchgeführt werden sollte. Diese Zustimmung hat er erteilt.

Dem Berufungsgericht ist auch darin zu folgen, daß die Zustimmung von Treugeberversammlung und Beirat hierzu nicht erforderlich waren. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die gesondert zu vereinbarenden Mittelfreigabekriterien durch Bezugnahme in Gesellschafts- (§ 5 Abs. 3) und Treuhandvertrag (§ 2 Abs. 2) zum Inhalt beider Verträge geworden sind. Nach § 7 des Treuhandvertrages beschließt die Treugeberversammlung zwar mehrheitlich die Änderung des Treuhandvertrages sowie darüber, wie die Treuhandkommanditistin in der Gesellschafterversammlung der R. KG abzustimmen hat. Die Herbeiführung einer Mehrheitsentscheidung in einer Versammlung der Treugeber erübrigt sich aber dann, wenn ausdrücklich alle Treugeber, die an dem Projekt festhalten, einer Änderung beider Verträge außerhalb einer Versammlung zustimmen. Der - im übrigen damals noch nicht bestellte - Beirat brauchte ebenfalls nicht mitzuwirken, nachdem die Treugeber ihm die Aufgabe, ihre Interessen zu wahren, abgenommen hatten, indem sie selbst für die Änderung stimmten.

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lag auch das Erfordernis Nr. 4, nämlich eine "detaillierte, prospektgerechte Investitions- und Finanzierungsrechnung als Grundlage für die Verwendungskontrolle" durch die H. vor. Das Berufungsgericht entnimmt eine solche Berechnung der Seite 10 des Prospekts, die noch von einem Eigenkapital von 112 Mio. DM ausging, sowie einer Zahlenübersicht vom 11. Dezember 1981, der ein Eigenkapital von 56 Mio. DM zugrunde lag. Daß es keine Berechnung auf der Grundlage des später tatsächlich gezeichneten Eigenkapitals in Höhe von knapp 90 Mio. DM gegeben habe, sei - so das Berufungsgericht - unerheblich, da dadurch weniger Fremdkapital als vorgesehen erforderlich geworden sei und jeder Anleger die hierfür maßgeblichen Relationen aus den vorliegenden Investitionsrechnungen unschwer nachvollziehen könne. Die Mittelverwendungspläne seien "detailliert" und "prospektgerecht" im Sinne des Schreibens vom 11. Juni 1981; mit ihnen habe ersichtlich nur ein Gesamtrahmen abgesteckt werden sollen, der ausgefüllt werden mußte, wenn periodisch die einzelnen Ausgaben zu tätigen waren. Diese Beurteilung greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an.

Der Revision ist einzuräumen, daß nicht die auf Seite 10 des Prospekts abgedruckte Übersicht über die einzelnen Investitionen und das zu ihrer Finanzierung einzusetzende Fremd- und Eigenkapital gemeint sein dürfte, wenn es auf Seite 9 des Prospekts heißt, die Treuhänderin werde das Eigenkapital nur nach Vorlage einer detaillierten Investitions- und Finanzierungsrechnung freigeben. Eine solche Vorlage hätte sich erübrigt, wenn die Rechnung im Prospekt enthalten und damit der Treuhänderin, der H., bereits zugänglich war. Gleichwohl konnte die H. sich mit der Investitionsrechnung laut Prospekt und Übersicht vom 11. Dezember 1981 in Verbindung mit der sich aus Seite 11 des Prospekts ergebenden Aufteilung des prognostizierten Gesamtaufwands an Betriebs- und Gesellschaftskosten, Zinsen und Gewerbesteuer auf die Jahre 1981 bis 1986 begnügen, falls eine wünschenswerte weitergehende Aufschlüsselung der einzelnen Investitionen nach Art und Geschäftsjahr, in dem sie anfallen, nicht möglich, trotzdem aber gewährleistet war, daß der mit der Investitionsrechnung verfolgte Zweck erreicht wurde, nämlich der H. die Kontrolle zu ermöglichen, wie die Mittel verwandt werden. Diese Voraussetzungen lagen vor. Das Berufungsgericht stellt zu Recht darauf ab, daß die Investitionsrechnung nur einen Gesamtrahmen abstecken konnte, der später je nach Geschäftsjahr der Ergänzung bedurfte. Denn mit dem Zeichnungskapital sollte in erster Linie der laufende Aufwand, insbesondere die Kreditverzinsung während der Liegezeit des Schiffes bestritten werden. Da die Entwicklung der Kosten während dieses Zeitraums aufgrund der getroffenen Vereinbarungen nur geschätzt werden konnte, schied eine noch mehr ins einzelne gehende vorausschauende periodische Aufteilung der Investitionen von vornherein aus. Aus diesem Grunde konnte die H. ihrer Aufgabe, die Verwendung der Mittel zu kontrollieren, nur in der Weise nachkommen, daß sie sich, sobald die Ausgaben anstanden, deren Erfordernis nachweisen ließ und jeweils prüfte, ob die in der Investitionsrechnung für Betriebskosten, Kapitaldienst und Nebenkosten ausgewiesenen Gesamtbeträge sie abdeckten.

c) Das Berufungsgericht sieht auch das Freigabekriterium Nr. 5 als erfüllt an. Dieses sollte in der Stellungnahme eines Wirtschaftsprüfers oder einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum steuerlichen Konzept nebst einer Rechnung bestehen, aus der sich ergibt, daß die für die Jahre 1981 bis 1986 prospektierten steuerlichen Ergebnisse voraussichtlich eintreten werden. Derartige Stellungnahmen liegen vor; sie stammen allerdings alle aus einer Zeit, als man noch davon ausging, es werde ein Kommanditkapital von 112 Mio. DM zusammenkommen. Der Umstand, daß lediglich 89,12 Mio. DM gezeichnet wurden, hatte nach Meinung des Berufungsgerichts nicht zur Folge, daß die H. eine erneute Stellungnahme eines Wirtschaftsprüfers einholen mußte, bevor sie die Mittel freigab. Die H. hatte im Rundschreiben vom 1. Dezember 1981 darauf hingewiesen, daß sich bei einem gezeichneten Kapital von 80 Mio. DM anstelle von 112 Mio. DM wegen der erforderlichen höheren Fremdfinanzierung die Verluste erhöhen, und um wieviel die Steuerersparnis infolgedessen im Vergleich zu dem auf Seite 18 des Prospekts angeführten Berechnungsbeispiel höher sein werde. Im Rundschreiben vom 18. Dezember 1981 teilte die H. den Treugebern mit, daß die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. W. 5. & Co. ihr mitgeteilt habe, daß sie die steuerliche Durchführbarkeit des Projekts unverändert so beurteile, wie sie das in ihren Schreiben vom 19. Januar und 26. Juni 1981 getan habe. Die Treugeber seien sich - so das Berufungsgericht - darüber im klaren gewesen, daß eine ausführlichere Stellungnahme vor der Freigabe der Mittel nicht mehr erfolgen werde. Einerseits habe die Einlageverpflichtung in Höhe des gezeichneten Kapitals vor dem 31. Dezember 1981 begründet sein müssen, wenn die Treugeber - wie im Prospekt vorgesehen - auch am Verlust des Jahres 1981 beteiligt sein wollten; zum anderen sei bis zum 31. Dezember 1981 die endgültige Höhe des Kapitals ungewiß gewesen, weil die Treugeber, die nicht der mit Schreiben vom 18. Dezember 1981 vorgeschlagenen Änderung der Treuhandbedingungen zustimmten, aus dem Treuhandverhältnis ausschieden und infolgedessen für eine mittelbare Beteiligung nicht in Betracht kamen. Das Berufungsgericht folgert hieraus, daß die Treugeber, die zustimmten, mit einer Beteiligung einverstanden gewesen seien, ohne daß zuvor eine erneute Stellungnahme eingeholt wurde. Im übrigen - so das Berufungsgericht - sei das Projekt nicht gescheitert, weil die Zinslast teilweise in die Zeit nach 1986 hinausgeschoben worden sei und dort die Gewinne gemindert haben würde; gescheitert sei es, weil es nach Ansicht der Finanzverwaltung - auch wenn 112 Mio. DM gezeichnet worden wären - nicht auf nachhaltige Gewinnerzielung angelegt gewesen sei.

Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang, nämlich zu der Frage des Schadensersatzes, ferner festgestellt, daß die Treugeber das Risiko, daß die gewerbliche Tätigkeit und damit das Abschreibungsprojekt steuerlich nicht anerkannt wird, bewußt übernommen haben, als sie sich nach dem 18. Dezember 1981 damit einverstanden erklärten, daß auf eine Anerkennung der steuerlichen Konzeption durch die Finanzverwaltung als zusätzliches Freigabekriterium verzichtet wird. Dieses Freigabekriterium hatten die Gesellschafter der R. KG am 23. September/26. Oktober 1981 zusätzlich vereinbart, weil wegen der sechsjährigen Liegezeit des Schiffes Zweifel bestanden, ob die Finanzverwaltung das Abschreibungsprojekt nicht anders als die Wirtschaftsprüfer beurteilen würde, deren Stellungnahmen im Ergebnis durchweg positiv waren. Diese Ungewißheit blieb für jeden Treugeber erkennbar bestehen, als das Finanzamt am 21. Dezember 1981 die gewünschte Anerkennung verweigerte, weil das Projekt noch von Bedingungen abhängig und wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit eine ausreichende Prüfung der vielen Tatsachen- und Rechtsfragen nicht möglich sei.

Daß das Finanzamt als eine der noch offenen Fragen die Zweifel bezeichnet hatte, ob eine Einkunftsart vorliege, brauchte die H. den Treugebern vor dem von ihnen gewünschten Verzicht nicht noch ausdrücklich mitzuteilen; denn in erster Linie dieser Zweifel wegen wurde der Bescheid des Finanzamts angefordert. Wie der Senat schon in dem dasselbe Abschreibungsprojekt betreffende Urteil vom 18. November 1985 (II ZR 51/85, WM 1986, 255, 256) ausgeführt hat, haben die Treugeber, als sie sich trotz andauernder Ungewißheit damit einverstanden erklärten, daß das Projekt durchgeführt wird, das Risiko bewußt auf sich genommen, daß das Projekt steuerrechtlich unter keine Einkunftsart fällt und aus diesem Grunde eine Verrechnung der Verluste mit anderen Einkünften nicht in Betracht kommt.

Die Revision will diese Beurteilung nicht gelten lassen. Nach ihrer Meinung hätte ungeachtet des Verzichts auf die Auskunft des Finanzamts eine die aktuelle Finanzierung und Durchführung des Projekts betreffende erneute Stellungnahme eines Wirtschaftsprüfers eingeholt werden müssen, weil auch das Berufungsgericht nicht ausgeschlossen habe, daß die Herabsetzung des Eigenkapitals die nachhaltigen Gewinnaussichten der Gesellschaft weiter schmälern und damit ein zusätzliches Argument gegen die steuerliche Anerkennung liefern konnte. In diesem Punkt kann der Revision nicht gefolgt werden, weil die Treugeber mit ihrem Beitritt das Risiko übernommen haben, daß das Schiff auch Ende 1986 noch keinen Charterer gefunden haben würde, der bereit ist, eine Charter in der für die Tilgung der Hypotheken- und Zinsschuld erforderlichen Höhe zu zahlen. Das galt auch für die Zinsschuld, die mangels hinreichender Zeichnung von Eigenkapital aus künftigen Gewinnen getilgt werden sollte. Denn laut Prospekt handelte es sich um eine antizyklische Investition, die es erlaubte, mit den kostengünstigen Preisen der Baisse dem Wachstum entgegenzuinvestieren (S. 4), die aber, wie jede langfristige Vermögensdisposition, Risiken enthielt, weil der Erdgasmarkt mehr noch als andere Märkte von der Lage der Weltwirtschaft, der politischen Entwicklung der Länder, des Energieverbrauchs und der Kostenentwicklung abhängig ist (S. 7). Dieses unternehmerische Risiko wurde von den Freigabebedingungen nicht erfaßt, ging vielmehr voll zu Lasten der Anleger. Folgerichtig befaßt sich nur eine der Stellungnahmen der Wirtschaftsprüfer, die in einer Dokumentationsmappe dem Prospekt beilagen, mit der künftigen Ertragslage der R. KG, und das auch nur am Rande.

In den Stellungnahmen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Dr. W. S. & Co. vom 19. Januar 1981 und 26. Juni 1981, der W. (W.) vom 22. Mai 1981 sowie des Wirtschaftsprüfers T. vom 8. Juni 1981 wird geprüft, ob das Projekt steuerrechtlich unter dem Gesichtspunkt der Liebhaberei zu beurteilen oder ob Gewinnerzielungsabsicht und damit eine gewerbliche Tätigkeit anzunehmen sei; das Ergebnis der Prüfung fällt dabei stets im letzteren Sinne aus, wird aber auch nicht als absolut sicher hingestellt. Lediglich der Wirtschaftsprüfer M. hat in seinem Prospektprüfungsbericht vom 21. Mai 1981 ausgeführt, daß die in der Vorschau-Rechung auf Seite 11 des Prospekts für die Jahre ab 1987 ausgewiesenen Chartereinnahmen und Schiffsbetriebskosten (aus damaliger Sicht) zu erwarten waren und daß die Ausführungen zu den steuerrechtlichen Grundlagen nach damaligem Erkenntnisstand zutreffend seien. Laut Prüfungsbericht der W. vom 2. Juni 1981 waren die auf Seite 11 des Prospekts für die Jahre 1981 bis 1986 ausgewiesenen Aufwendungen und steuerlichen Ergebnisse (Verluste) nicht zu beanstanden. Zugleich wies die W. aber auch darauf hin, daß die steuerliche Anerkennung voraussetze, daß die Absicht, Einnahmen zu erzielen, durch Tatsachen deutlich belegt werde: Lediglich dieser Bericht entsprach für die Jahre 1981 bis 1986 nicht mehr dem neuesten Stand, nachdem anstelle von 112 Mio. DM nur 89,12 Mio. DM gezeichnet worden waren. Diesem Umstand trug die H. dadurch Rechnung, daß sie im Rundschreiben vom 1. Dezember 1981 die Treugeber darüber aufklärte, wieweit sich das Verlustvolumen laut Prospekt ändert, wenn man ein Eigenkapital von nur 80 Mio. DM zugrundelegt und die Differenz zu 112 Mio. DM fremdfinanziert werden muß. Die Richtigkeit dieser Berechnung mußte nicht erneut von einem Sachverständigen überprüft werden, weil jeder Treugeber sie nachvollziehen konnte. Dem Projekt ist die steuerrechtliche Anerkennung nicht versagt worden, weil die im Prospekt prognostizierten Aufwendungen nicht der Wahrheit entsprochen hätten; versagt wurde die Anerkennung, weil das Finanzgericht, allerdings - wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt - unter zusätzlicher Heranziehung der tatsächlichen Entwicklung in der Zeit bis 1989, die Ansicht nicht teilte, daß sich bis spätestens Ende 1986 ein Charterer für das Schiff hätte finden lassen und daß ein Charterer, wenn er denn gefunden worden wäre, eine Charter - wie im Prospekt vorgesehen - von 57,25 Mio. DM jährlich gezahlt hätte. Die Antwort auf die Frage, ob, ab wann und zu welchem Preis das Schiff verchartert werden würde, beruht auf einer Prognose, von der erkennbar niemand sagen konnte, ob sie sich bewahrheiten werde. In diesem Punkte zeigte der Prospekt ein unternehmerisches Risiko auf, das jeder Anlageinteressent auf sich nahm, wenn er beitrat.

4. Das Berufungsgericht verneint auch einen Anspruch des Beklagten gegen die H., unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens beim Vertragsschluß von seiner Einlageverpflichtung freigestellt zu werden. Sollte der steuerliche Verlustausgleich im Prospekt als zu sicher hingestellt worden sein, so läßt sich nach Meinung des Berufungsgerichts nicht widerlegen, daß die Prospektinitiatoren im Zeitpunkt des Prospektvertriebs subjektiv sicher sein konnten, daß das Schiff irgendwann eingesetzt würde. Denn dies sei nach den damaligen Voraussagen der Reederei A. durchaus möglich gewesen. Auf die Tatsache, daß das Finanzamt im Schreiben vom 21. Dezember 1981 als eine der zu behandelnden Fragen die "Zweifel wegen der Konkretisierung einer Einkunftsart" genannt habe, habe der Beklagte nicht gesondert hingewiesen werden müssen, weil diese Zweifel bekannt gewesen seien, durch den Prüfbescheid des Finanzamts gerade hätten beseitigt werden sollen und nunmehr fortbestanden, nachdem der Bescheid versagt worden sei. Diese Beurteilung ist frei von Rechtsfehlern.

Die Revision macht zu Unrecht geltend, die Prospektverantwortlichen hätten das "Steuerrisiko" deutlich herausstellen müssen. Dieses Risiko war spätestens dann für alle Anlageinteressenten deutlich genug herausgestellt, als die Gesellschafter der R. KG es im September/Oktober 1981 dadurch den Treugebern abzunehmen versuchten, daß sie die steuerliche Anerkennung des Abschreibungsprojekts durch das Finanzamt als zusätzliches Freigabekriterium vereinbarten. Nachdem das Finanzamt die Prüfung der Unterlagen abgelehnt hatte, mußte jedem Treugeber deutlich vor Augen stehen, daß er das Risiko steuerlichen Scheiterns einging, wenn er zustimmte, anstatt, was ihm freigestellt war, durch Verweigerung der Zustimmung seine bis dahin aufschiebend bedingte Beteiligung rückgängig zu machen.

II. Zinsanspruch

1. Der Anspruch der H. auf 8 % Verzugszinsen folgt aus § 5 Abs. 2 des Treuhandvertrages in Verbindung mit der Beitrittserklärung vom 15. Dezember 1981, aus der sich ergibt, daß der Beklagte die letzte noch offene vom Kläger zu 2 geltend gemachte Rate in Höhe von 6.000,-- DM am 10. März 1984 zu entrichten hatte. Da der Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt seine Leistung nicht erbracht hat, kam er gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verzug.

2. Der Revision ist einzuräumen, daß der Verzug nicht eingetreten oder beendet worden wäre, falls schon vor Fälligkeit der Zeichnungsbeträge oder zu irgendeinem späteren Zeitpunkt festgestanden hätte, daß die Mittelfreigabekriterien sich nicht mehr erfüllen ließen, weil das Abschreibungsprojekt schon vorher endgültig gescheitert war. Zu einem derartigen endgültigen Ausfall der Kriterien ist es aber - wie unter I. 3. ausgeführt worden ist - nicht gekommen. Die Mittelfreigabekriterien waren vor Ablauf des Jahres 1981 erfüllt; damit hatte sich die Erweiterung der Einlageschuld der H. um die Zeichnungsbeträge der Treugeber vollzogen, die nach dem 18. Dezember 1981 zugestimmt hatten, daß das Projekt ohne den vom Finanzamt verweigerten förmlichen Bescheid durchgeführt werden sollte.

3. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist den Treugebern die letzte Rate auch nicht mit der Folge gestundet worden, daß die Zinspflicht entfällt. Die Treugeber hätten - so das Berufungsgericht - am 10. Dezember 1984 lediglich beschlossen, daß die letzte Rate zeitweise nicht geltend gemacht werden sollte; ein derartiges pactum de non petendo lasse die bereits eingetretene Verzugsfolge, eben die Zinspflicht, unberührt. Damals sei man vor dem Hintergrund, daß manche Treugeber 25 %, andere 60 % oder 80 % ihrer Einlagen eingezahlt hatten, im Interesse der Gleichbehandlung übereingekommen, vor Geltendmachung der letzten Rate alle noch ausstehenden früher fällig gewordenen Raten einzuziehen. Anhaltspunkte für einen Verzicht auf die Zinsen ließen sich dem Beschluß nicht entnehmen; vielmehr sei nicht auszuschließen gewesen, daß sowohl die letzte Rate als auch die darauf entfallenden Zinsen benötigt würden, um die Verluste auszugleichen. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Die Revision greift sie unter Bezugnahme auf das dieselbe Gesellschaft betreffende Urteil des Senats vom 10. Juni 1991 (II ZR 247/90, WM 1991, 1502, 1503 = ZIP 1991, 1211) mit dem Hinweis an, daß die Verzugszinsen nicht zum Ausgleich eines Verzugsschadens, sondern als "Druckmittel" gedacht waren, um die pünktliche Zahlung der Raten sicherzustellen. Aufgrund der Vereinbarung, daß die letzte Rate nicht eingefordert werden sollte, sei das Druckmittel hinfällig. Im übrigen könne nicht festgestellt werden, daß die H. der R. KG ihrerseits zinspflichtig geworden sei. Dieser Angriff der Revision ist erfolglos.

Wie der Senat in dem zitierten Urteil ausgeführt hat, hat die in der Beitrittserklärung und im Treuhandvertrage vorgesehene Verzinsung der Zeichnungsbeträge vor Erfüllung der Freigabekriterien, als die H. der R. KG nichts schuldig sein konnte, den Zweck, als Druckmittel die pünktliche Zahlung der Raten sicherzustellen. Die Verzinsung der später fällig werdenden Raten sollte, wie § 5 Abs. 2 des Treuhandvertrages eindeutig erkennen läßt, wenn dort von einem weiteren Schaden die Rede ist, auch Schäden der H. abgelten. Da Zinsen erst seit dem 1. Oktober 1989 und damit nach der am 11. September 1989 erfolgten Konkursanmeldung verlangt werden, kann keine Rede davon sein, daß die R. KG die Einlageforderung gegenüber der H. nicht geltend gemacht hätte. Auf den Bestand der Forderung ist ohne Einfluß, daß der Kläger zu 1 im Konkursverfahren der H. die seit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Zinsen nicht geltend machen kann (§ 63 KO). Die H. schuldet diese Zinsen aus ihrem konkursfreien Vermögen (vgl. Kuhn/ Uhlenbruck, KO, 10. Aufl., § 63 Rdn. 2) mit der Folge, daß der Beklagte sie zu ersetzen hat.

Die Forderung der H. ist gemäß § 5 Abs. 7 des Gesellschaftsvertrages bereits mit Abschluß dieses Vertrages auf die