Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.10.1995, Az.: KVR 17/94

A. Die Betroffene zu 2, deren Stammkapital zu 50,1 % die Betroffene zu 1 hält, ist ein in mehreren Sparten des Maschinenbaus tätiges Unternehmen. Sie erzielte 1990 - einschließlich verbundener Unternehmen - Umsatzerlöse von 1.193 Mio. DM. Davon entfielen 561,6 Mio. DM auf Maschinen, Aggregate, Öfen und Anlagen zur Herstellung von Frisch- und Dauerbackwaren. Der Konzern der Betroffenen zu 1, dessen wesentliche Unternehmensbereiche Maschinenbau, Anlagenbau, Elektronik, Stahl und Handel sind, erzielte 1990 einen Außenumsatz von 15.570 Mio. DM.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 1991 meldeten die Betroffenen dem Bundeskartellamt das Vorhaben der Betroffenen zu 2 an, sämtliche Kommanditanteile der Beteiligten zu 1, der F. D. und Söhne (GmbH & Co.), und sämtliche Geschäftsanteile ihrer Komplementärin, der D. B. GmbH (Beteiligte zu 2), zu erwerben. Der Erwerb solle in der Weise vor sich gehen, daß die Betroffene zu 2 zunächst nur Anteile von 24,9 % erhalten solle, während 75,1 % vorübergehend auf die A. V.-Gesellschaft mbH (Beteiligte zu 3) übertragen und nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens von der Betroffenen zu 2 übernommen werden sollten. Die Anteile sind in der vorgesehenen Weise auf die Betroffene zu 2 und die Beteiligte zu 3 übergegangen.

Die Beteiligte zu 1 stellt her und vertreibt Backöfen und Zubehör für Bäckereien und die Backwarenindustrie. Sie erzielte 1990 einen Umsatz von 29,6 Mio. DM.

Durch Beschluß vom 13. Mai 1992 hat das Bundeskartellamt den beabsichtigten Erwerb je einer Mehrheitsbeteiligung an den Beteiligten zu 1 und 2 durch die Betroffene zu 2 untersagt (AG 1992, 406). Die dagegen eingelegte Beschwerde der Betroffenen zu 1 und 2 hat das Kammergericht durch Beschluß vom 15. Dezember 1993 zurückgewiesen (WuW/E OLG 5271 = AG 1994, 513). Gegen diese Entscheidung wenden sich die Betroffenen zu 1 und 2 mit ihren zugelassenen Rechtsbeschwerden.

B. Das Kammergericht hat entschieden, daß das Bundeskartellamt das angemeldete Vorhaben zu Recht nach § 24 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 23 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c GWB untersagt habe, weil die Betroffene zu 2 durch den Zusammenschluß eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Großbacköfen erlangen würde. Die dagegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerden bleiben ohne Erfolg.

I. 1. Als sachlich relevanten Markt hat das Kammergericht den Markt für Großbacköfen (Großöfen) für Frischbackwaren angesehen. Dazu hat das Kammergericht ausgeführt:

Backöfen für Frischbackwaren würden in drei Größengruppen hergestellt, die branchenüblich in (industrielle) Großöfen, Backstubenöfen und Ladenbacköfen eingeteilt würden. Für jede dieser Gruppen bestehe ein selbständiger sachlicher Markt. Die unterschiedliche Größe der Backfläche entspreche dem unterschiedlichen - von der Betriebsform abhängigen - Mengenbedarf an der nur in frischem Zustand verkäuflichen Ware, der mit dem jeweiligen Backofen gedeckt werden solle. Dieser sei für die Nachfrage entscheidend. Auch wenn in einem Backbetrieb wegen des Frischegebots und der Unterschiede des Backguts mehrere Öfen verwendet würden, sei für den Einsatz eines bestimmten Ofens maßgebend, welche Backfläche für die erwartete Absatzmenge benötigt werde. Die Bezeichnung der drei Größengruppen mit Ladenbacköfen, Backstubenöfen und Großöfen verdeutliche ihren Zweck, jeweils verschiedene Mengen von Backwaren herzustellen. Großöfen würden für die industrielle Fertigung angeboten und seien damit nicht für die mit einem Verkaufsraum verbundene Backstube bestimmt. Dem entsprächen Unternehmensbezeichnungen wie "Brotfabrik" oder "Großbäckerei".

Danach sei es ausgeschlossen, alle Backofen einem einheitlichen Markt zuzuordnen. Daß Backstubenöfen auch im industriellen Bereich verwendet würden, beweise nicht deren allgemeine Austauschbarkeit mit Großöfen. Backstubenöfen würden dort nicht notwendig anstelle von Großöfen eingesetzt, sondern für beschränkte Mengen einzelner Erzeugnisse und im Zusammenhang mit Sortimentserweiterungen. Sie seien mit Großofenanlagen nur austauschbar, wenn ihre Produktionsmenge dem industriellen Mengenbedarf entspreche. Dies sei jedoch auch nach Ansicht der Betroffenen erst ab etwa 25 qm Backfläche der Fall. Für die Zuordnung der Backöfen zu den verschiedenen Kategorien sei nur die Größe der Backfläche und die damit erzielbare Menge von Frischbackwaren, nicht die technische Ausstattung maßgebend. Es sei daher unerheblich, daß Großöfen, die für die industrielle Herstellung bestimmt seien, typischerweise eine bewegte Backsohle besäßen und deswegen kontinuierlich arbeiteten.

2. Die vom Kammergericht in tatrichterlicher Würdigung vorgenommene Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes hält der Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren stand.

a) Das Kammergericht hat seiner Marktabgrenzung zutreffend das sogenannte Bedarfsmarktkonzept zugrunde gelegt, nach welchem dem relevanten Markt diejenigen Produkte zuzurechnen sind, die aus der Sicht der Abnehmer nach Eigenschaft, Verwendungszweck und Preislage zur Deckung eines bestimmten Bedarfs austauschbar sind (vgl. BGH, Beschl. v. 7.3.1989 - KVR 3/88, WuW/E 2575 - Kampffmeyer-Plange, m.w.N.).

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden hat das Kammergericht den sachlich relevanten Markt für Großöfen genau abgegrenzt. Es hat als Gegenstand des sachlich relevanten Marktes alle Backöfen - ohne Rücksicht auf ihren Aufstellungsort (vgl. dazu auch Beschl. S. 30, 31, 33) - mit einer Backfläche von über 25 qm bestimmt (vgl. insb. Beschl. S. 32, 35).

b) Eine derartige Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes nach einem Größenmerkmal ist nicht bereits aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Entscheidend ist vielmehr allein die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte aus der Sicht der Marktgegenseite, nach der sich auch bestimmt, ob die Anbieter auf dem betreffenden Markt eine eigene Marktstrategie verfolgen können (vgl. BGHZ 77, 279, 290 - Mannesmann-Brueninghaus; BGH WuW/E 2575, 2576 - Kampffmeyer-Plange, m.w.N.). Bei einem industriellen Mengenbedarf hat das Kammergericht eine solche Austauschbarkeit von Backöfen untereinander - auch unter Berufung auf eigenes Vorbringen der Betroffenen - nur für Backöfen mit einer Backflächengröße ab etwa 25 qm festgestellt. Daß damit die Austauschbarkeit von Backöfen im Randbereich von etwa 25 qm Backfläche nicht ausgeschlossen wurde, steht der Grenzziehung bei 25 qm Backfläche nicht entgegen. Derartige Marktüberschneidungen in Randbereichen, wie sie fast immer gegeben sein werden, stellen eine Marktabgrenzung für die Zwecke der Zusammenschlußkontrolle nicht in Frage (vgl. dazu auch BGHZ 77, 279, 287 ff. - Mannesmann-Brueninghaus).

c) Die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes beruht auch auf ausreichenden Feststellungen. Entscheidend liegt ihr die Feststellung zugrunde, daß Backöfen mit Backflächen über 25 qm - anders als kleinere Backöfen - einen Mengenbedarf befriedigen können, der den besonderen Anforderungen der industriellen Herstellung von Backwaren entspricht.

Die besondere Bedeutung des Produktionsausstoßes, der zu einem bestimmten Zeitpunkt zur Verfügung stehen muß, und damit der Backfläche der verschiedenen Öfen hat das Kammergericht daraus gefolgert, daß Frischbackwaren für den Verbrauch in kürzester Zeit bestimmt seien und aus der Sicht der jeweiligen Abnehmer im Herstellungsbetrieb nur am Herstellungstag, im Lebensmitteleinzelhandel nur am Liefertag als frisch zu bezeichnen seien. Dies ist - entgegen der nicht begründeten Rüge der Rechtsbeschwerden - nicht erfahrungswidrig.

Die Rechtsbeschwerden beanstanden, das Kammergericht habe bei seiner Beurteilung verfahrensfehlerhaft das Vorbringen übergangen, daß sich die Organisationsform des Backgewerbes in den letzten zehn Jahren erheblich gewandelt habe. Dabei wird übersehen, daß das Kammergericht die Marktabgrenzung nicht aus der Struktur des Backgewerbes abgeleitet hat, sondern umgekehrt die von ihm - nicht tragend - angenommenen Strukturunterschiede mit den Erfordernissen des Absatzes der mit Großöfen herstellbaren größeren Produktmengen begründet hat. Die Entwicklung im Bäckerhandwerk hat das Kammergericht rechtsfehlerfrei als unerheblich angesehen, weil nach wie vor die benötigte Backfläche entscheidend für den Einsatz eines bestimmten Ofens sei.

Bereits aus demselben Grund greifen auch die Rügen der Rechtsbeschwerden nicht durch, das Kammergericht habe unzutreffende Ausführungen zum Vertrieb von Frischbackwaren gemacht. Die Rechtsbeschwerden verkennen auch hier, daß das Kammergericht die von ihm vorgenommene Marktabgrenzung mit diesen Ausführungen nicht begründet hat, sondern sich insoweit lediglich mit den Zusammenhängen der industriellen Fertigung von Backwaren mit den Vertriebswegen befaßt hat.

Die Rechtsbeschwerden greifen auch ohne Erfolg die Feststellung des Kammergerichts an, daß Großöfen (mit über 25 qm Backfläche) aus der Sicht der Käufer nicht durch mehrere kleinere Backöfen mit insgesamt gleicher Backfläche ersetzt werden können. Das Kammergericht hat festgestellt, daß auch in industriell arbeitenden Betrieben Backstubenöfen für beschränkte Produktmengen einzelner Erzeugnisse und im Zusammenhang mit Sortimentserweiterungen verwendet werden, daß aber bei industriellem Mengenbedarf Backstubenöfen für die Abnehmer gegen andere Großöfen nur bei einer Backflächengröße ab etwa 25 qm austauschbar seien. Diese Feststellungen werden durch die Ausführungen der Rechtsbeschwerden, wonach bestimmte - als Beispiele angegebene - Backbetriebe Öfen verschiedener Größen benutzten, nicht in Frage gestellt, sondern - auch mangels näherer Angaben zum Einsatzzweck der Ofen - eher bestätigt. Zutreffend verweist die Rechtsbeschwerdeerwiderung im übrigen darauf, daß die Annahme, daß ab einer Backflächengröße von 25 qm ein Großofen anzunehmen sei, auch dem eigenen Vorbringen der Betroffenen im Verwaltungsverfahren entspricht.

Die weiteren Verfahrensrügen der Rechtsbeschwerden hat der Senat geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO, § 144 Abs. 7 VwGO analog). Hierzu ist lediglich darauf hinzuweisen, daß die mit dem Schriftsatz vom 26. Juli 1995 erhobenen Verfahrensrügen schon deshalb unbeachtlich sind, weil sie nicht innerhalb der Frist für die Begründung der Rechtsbeschwerde (§ 75 Abs. 5, § 65 Abs. 3 GWB) vorgebracht worden sind.

II. Das Kammergericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß der für die Entscheidung über die Untersagung des Zusammenschlußvorhabens nach § 24 Abs. 1 GWB räumlich relevante Markt auf das Bundesgebiet beschränkt ist, obwohl die tatsächliche Marktsituation auch durch Importe und Exporte gekennzeichnet ist.

Nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) kann der räumlich relevante Markt im Sinne der Zusammenschlußkontrolle allenfalls so groß sein wie das Bundesgebiet (ebenso u.a. KG WuW/E OLG 4865, 4880 ff.; WuW/E OLG 4537, 4541 (in der Rechtsbeschwerdeentscheidung BGH WuW/E 2731, 2734 - Inlandstochter - noch offengelassen); Monopolkommission, Hauptgutachten 1978/1979, Tz. 592 ff., 621; van Arnheim, Der räumlich relevante Markt im Rahmen der Fusionskontrolle, S. 86 ff.; Markert in Schwerpunkte des Kartellrechts 1980/81, S. 91, 94 ff.; Meessen, Kollisionsrecht der Zusammenschlußkontrolle, S. 42 ff.; v. Gamm, Kartellrecht, 2. Aufl., Einf. A Rdn. 35, § 23 Rdn. 9, § 24 Rdn. 4; Immenga in MünchKommBGB, 2. Aufl., nach Art. 37 EGBGB Rdn. 62; Klaue, Festschrift Quack, S. 625 ff.; Moschel EWS 1995, 249, 254; a.A. u.a. Autenrieth WuW 1982, 905 ff.; Kleinmann BB 1983, 181 ff.; Pfeffer WuW 1986, 853 ff.; Kevekordes, Auslandszusammenschlüsse im internationalen Kartellrecht, S. 167 ff.; Kleinmann/Bechtold, Kommentar zur Fusionskontrolle, 2. Aufl., § 22 Rdn. 81 ff.; Hölzler, Festschrift Pfeiffer, S. 517, 525 ff.; Lange, Räumliche Marktabgrenzung in der europäischen Fusionskontrolle, S. 72 f.). Maßgebend für die Auslegung des Gesetzes in diesem Sinne sind die folgenden Gründe:

Für die Entscheidung, ob ein Zusammenschluß zu untersagen ist, kommt es nach dem Gesetz allein darauf an, ob zu erwarten ist, daß im Inland eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird (vgl. BGHZ 71, 102 [BGH 21.02.1978 - KVR 4/77] - Kfz-Kupplungen; ebenso - jedenfalls im Ergebnis - die zumindest ganz h.M., vgl. Kleinmann/Bechtold aaO. § 24 Rdn. 418; Rehbinder in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 98 Abs. 2 Rdn. 185; Jungbluth in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 98 Abs. 2 Rdn. 175; Ebenroth/Autenrieth BB 1981, 16, 22; Markert aaO. S. 111). Dies folgt aus dem - in § 98 Abs. 2 GWB zum Ausdruck gekommenen - Zweck des GWB, den Wettbewerb auf dem inländischen Markt zu schützen (vgl. BGHSt 25, 208, 212 f. = WuW/E 1276, 1279 - Ölfeldrohre; BGHZ 74, 322, 324 f. [BGH 29.05.1979 - KVR 2/78] - Organische Pigmente; Rehbinder aaO. § 98 Abs. 2 Rdn. 163). Dieser allgemeine Gesetzeszweck bestimmt auch den Schutzzweck des § 24 GWB und beschränkt diesen - und damit auch den Anwendungsbereich der Norm - auf den Schutz der inländischen Marktstruktur. Damit wird zugleich der räumliche Markt, auf dem die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch einen Zusammenschluß verhindert werden soll, normativ auf das Inland als den größtmöglichen räumlich relevanten Markt beschränkt.

Für diese Auslegung sprechen mit besonderem Gewicht auch praktische Gründe. Die Ermittlungsbefugnisse des Bundeskartellamts im Ausland sind eng begrenzt und stoßen - soweit sie bestehen - bei ihrer Ausübung auf erhebliche praktische Schwierigkeiten (vgl. dazu näher Monopolkommission aaO. Tz. 621, 628 ff.; Rehbinder aaO. § 98 Abs. 2 Rdn. 289 ff.; Immenga aaO. nach Art. 37 EGBGB Rdn. 79; Markert aaO. S. 97; van Arnheim aaO. S. 100 ff.; Mozet, Internationale Zusammenarbeit der Kartellbehörden, S. 9 ff.). Dies bedeutet, daß die Ermittlung der maßgeblichen Tatsachen zur Beurteilung der Marktverhältnisse auf einem angenommenen grenzüberschreitenden Markt in vielen Fällen nicht oder nur mit einem unvertretbaren Zeitaufwand möglich wäre. Der Ansicht, daß diesen Schwierigkeiten keine rechtliche Relevanz zukomme (vgl. z.B. Pfeffer WuW 1986, 853, 856; Bechtold, Festschrift Gaedertz, S. 45, 50; vgl. auch Autenrieth WuW 1982, 905, 910), ist entgegenzuhalten, daß ein Gesetz so auszulegen ist, daß es im Sinne seiner Zielsetzung wirksam sein kann. Bei der Auslegung der Vorschrift des § 24 Abs. 1 GWB darf daher nicht übergangen werden, daß ein anderes Verständnis ihr in vielen Fällen die praktische Wirksamkeit nehmen würde.

Ein Hinweis, daß es für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung gemäß § 24 Abs. 1 GWB (allein) auf den inländischen Markt ankommt, ergibt sich auch aus dem Wortlaut des § 23 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 GWB, der für die Anzeigepflicht ausdrücklich auf die inländischen Marktanteile abstellt.

Ergänzend sei bemerkt, daß auch den Marktbeherrschungsvermutungen der § 22 Abs. 3, § 23 a GWB der Marktbegriff des § 24 Abs. 1 GWB zugrunde zu legen ist. Nach ihrem Sinn und Zweck sollen sie die Feststellung der Marktbeherrschung im Sinne des § 24 Abs. 1 GWB erleichtern; deshalb ist bei allen genannten Vorschriften von demselben Marktbegriff auszugehen (vgl. BGHZ 71, 102, 108 [BGH 21.02.1978 - KVR 4/77] - Kfz-Kupplungen; Rittner, Wettbewerbs- und Kartellrecht, 5. Aufl., S. 351 Rdn. 131, m.w.N.).

Die Rechtsansicht, daß die Marktanteile der an einem Zusammenschluß Beteiligten auch bei einem Markt, der rein wirtschaftlich gesehen grenzüberschreitend ist, nur für den im Sinne der Zusammenschlußkontrolle räumlich relevanten (Teil-)Markt im Inland festzustellen sind, hat nicht zur Folge, daß Wettbewerbseinflüsse, die vom Ausland her auf den inländischen Markt einwirken, bei der Beurteilung des Zusammenschlusses nur unzureichend berücksichtigt werden könnten. In die notwendige Gesamtbetrachtung, auf deren Grundlage ein Zusammenschluß nach § 24 Abs. 1 GWB zu beurteilen ist (vgl. BGHZ 71, 102, 108 [BGH 21.02.1978 - KVR 4/77] - Kfz-Kupplungen; BGHZ 77, 279, 292 - Mannesmann-Brueninghaus; 79, 62, 65 ff. - Klöckner-Becorit), sind auch die ausländischen Sachverhalte, die auf die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Inlandsmarkt Einfluß haben, einzubeziehen. Bei der Berechnung der Marktanteile auf dem relevanten Inlandsmarkt gehören Importlieferungen ausländischer Hersteller zum Marktvolumen, die Exportlieferungen inländischer Hersteller sind herauszurechnen. Die Wirkung aktuellen oder potentiellen Wettbewerbs aus dem Ausland, dem sich ein Unternehmen auf dem inländischen Markt ausgesetzt sieht, kann und muß den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen entsprechend in vollem Umfang berücksichtigt werden (vgl. Markert aaO. S. 98; Ruppelt in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 22 Rdn. 25; van Arnheim aaO. S. 111 ff.).

III. 1. Nach der Beurteilung des Kammergerichts ist zu erwarten, daß die Betroffene zu 2 durch den Zusammenschluß auf dem relevanten Markt, dem inländischen Markt für Großöfen, eine marktbeherrschende Stellung im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 1 GWB, jedenfalls aber eine im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern überragende Marktstellung erlangen würde.

Das Kammergericht hat dazu festgestellt, das Marktvolumen habe in den Jahren 1990, 1991 und 1992 14,014 Mio. DM, 24,599 Mio. DM und 33,867 Mio. DM betragen, der Anteil der Betroffenen zu 2 daran 8,9 %, 25,8 % und 47,8 %. Die Beteiligte zu 1 habe Marktanteile von 16,4 %, 25,8 % und 17,3 % erreicht. Es sei zu erwarten, daß es der Betroffenen zu 2 nach dem Zusammenschluß mit der Beteiligten zu 1 gelingen würde, den Marktanteil beider Unternehmen auf sich zu vereinigen. Dies würde bei Umsätzen in der Größenordnung der Jahre 1990 bis 1992 (3,545 Mio. DM, 12,689 Mio. DM, 22,033 Mio. DM) zu Marktanteilen von 24 %, 51,6 % und 65 % führen.

Die dadurch begründete Vermutung der Marktbeherrschung nach § 22 Abs. 3 Nr. 1 GWB sei nicht widerlegt. Es gebe keinen ausreichenden Hinweis darauf, daß die von der Betroffenen zu 2 für das Jahr 1993 erwartete Schrumpfung des Marktvolumens für Backofen dauerhaft sein werde und in erster Linie die Betroffene zu 2 treffen könnte. Angesichts der für die Zeit von 1990 bis 1992 festgestellten Umsätze und Marktanteile lasse eine Schätzung auf der Grundlage eines Zeitraums von neun Monaten im Jahre 1993 nicht den Schluß zu, daß die nach dem Zusammenschluß mit Sicherheit zu erwartenden Marktanteile der Betroffenen zu 2 im Verhältnis zu ihren Wettbewerbern so weit sinken würden, daß dies der Annahme einer überragenden Marktstellung zwingend entgegenstehe.

Für eine überragende Marktstellung der Betroffenen zu 2 nach dem Zusammenschluß sprächen neben ihrem dann zu erwartenden Marktanteil die Marktanteilsabstände zu den Wettbewerbern und deren geringe Zahl. In den Jahren 1990 bis 1992 hätten jeweils nur vier inländische Unternehmen Großöfen angeboten, wobei der nächstgrößte Wettbewerber zunächst einen Anteil von 47,9 %, dann aber nur Anteile von 28 % und 24 % erreicht habe. Der jeweils nächstfolgende Wettbewerber weise nur noch Marktanteile von 8,8 %, 11,5 % und 4,1 % auf. Die Direktimporte von 12,2 %, 0,8 % und 6 % hätten sich auf verschiedene Hersteller in mehreren Staaten verteilt. Der Wegfall der Beteiligten zu 1 als Wettbewerber würde zu einer Konzentration der Nachfrage auf nur noch fünf inländische Anbieter führen und dadurch bestehende Wettbewerbsvorsprünge verfestigen.

Der - teilweise schon vollzogene - Erwerb der Beteiligten zu 1 diene unternehmerischen, auf die Marktstruktur gerichteten Zielen. Er solle der Betroffenen zu 2 den Zugang zu der von ihr bisher nicht genutzten, am Markt erfolgreichen Thermoöltechnik ermöglichen und damit die Absatzchancen ihrer Produkte erhöhen. Die Marktstellung der Betroffenen zu 2 würde durch den Zusammenschluß auch infolge der sich ergebenden Synergieeffekte verstärkt. Sie würde ferner abgesichert und gestützt durch die Marktstellung, die der Betroffenen zu 2 nach dem Zusammenschluß auf den benachbarten Märkten für Backstubenöfen und Ladenbacköfen zukommen würde. Die Finanzkraft des Konzerns, dem die Betroffene zu 1 angehöre, übersteige die der Wettbewerber bei weitem. Soweit der Wettbewerber A. B. bzw. A. P. ebenfalls über erhebliche Finanzkraft verfüge, habe sich diese trotz fehlender Zutrittsschranken am Markt nicht erheblich ausgewirkt. Die bei der Betroffenen zu 2 eingesetzte Finanzkraft des Konzerns der Betroffenen zu 1 müsse zwar nicht die Investitionsbereitschaft der Wettbewerber dämpfen. Diese würden aber weder mit aggressiver Preisgestaltung vorstoßenden Wettbewerb beginnen noch versuchen, ihre Marktpositionen auf diese Weise zu halten; denn sie müßten befürchten, im Preiskampf mit der Betroffenen zu 2 zusätzlich Marktanteile zu verlieren.

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Die Rügen der Betroffenen, das Kammergericht habe das Marktvolumen und die Marktanteile der Beteiligten verfahrensfehlerhaft festgestellt, greifen nicht durch.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß das Ergebnis der hierzu durchgeführten Beweisaufnahme dadurch verfälscht worden sein könnte, daß die befragten Zeugen den maßgeblichen Begriff des Großofens anders als das Kammergericht verstanden haben. Wie das Kammergericht ausgeführt hat, war für die befragten Zeugen aufgrund der an sie schriftlich gerichteten Fragen und des der Antwort zugrunde zu legenden Formblatts hinreichend deutlich, daß es für die Zuordnung von Backöfen zur Kategorie der Großöfen aus der Sicht des Gerichts nicht auf den Aufstellungsort und die technische Ausstattung der Öfen ankam. Durch eine besondere Frage nach den Umsätzen mit Backstubenöfen mit Backflächen über 25 qm wurde auf die Bedeutung der Backflächengröße für die Erhebung hingewiesen.

Wie das Kammergericht weiter dargelegt hat, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen F. nichts anderes; dieser habe lediglich auf die technische Übereinstimmung zwischen Netzbandöfen mit großer und kleiner Backfläche hingewiesen. Diese vom Kammergericht, das als Kollegium den Zeugen vernommen hat, getroffene Feststellung ist rechtsfehlerfrei.

Die sonstigen Verfahrensrügen gegen die Feststellung des Marktvolumens und der maßgeblichen Marktanteile hat der Senat geprüft und als nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO, § 144 Abs. 7 VwGO analog). Die Rügen können zudem teilweise auch deshalb keinen Erfolg haben, weil sie nicht in der Rechtsbeschwerdebegründungsschrift selbst und unter Angabe der Tatsachen, die den Mangel ergeben, ausgeführt sind, sondern nur unter Verweisung auf vorinstanzliche Schriftsätze erhoben wurden (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 b ZPO analog; vgl. BGHZ 50, 357, 361 f. [BGH 27.06.1968 - KVR 3/67] - ZVN I).

b) Auch die Prognose des Kammergerichts, daß der Zusammenschluß zumindest zu einer überragenden Marktstellung der Betroffenen zu 2 führen werde, wird von den Betroffenen ohne Erfolg in Zweifel gezogen.

Mit ihren Angriffen gegen die Beurteilung des Kammergerichts, wie sich das Marktvolumen und die Marktanteile voraussichtlich entwickeln werden, stützt sich die Rechtsbeschwerde verfahrensrechtlich unzulässig auf neues tatsächliches Vorbringen in der Rechtsbeschwerdeinstanz. Soweit die Betroffenen in diesem Zusammenhang rügen, das Kammergericht habe ihr Vorbringen zu den besonderen Marktgegebenheiten nach der Wiederherstellung der deutschen Einheit nicht ausreichend gewürdigt, verweisen sie in der Begründung ihrer Rechtsbeschwerde unzulässig auf einen vorinstanzlichen Schriftsatz, ohne die angeblich übergangenen Tatsachen in der Rechtsbeschwerdebegründung selbst zu bezeichnen.

Das Kammergericht hat auch rechtsfehlerfrei der Finanzkraft des Konzerns, dem die Betroffene zu 1 angehört, Bedeutung für seine Prognose beigemessen. Es hat seine Beurteilung nachvollziehbar mit der durch das Zusammenschlußvorhaben erkennbar gewordenen unternehmerischen Zielsetzung und mit Besonderheiten der Marktstruktur begründet. Mit ihrem neuen Vorbringen, die Betroffene zu 1 habe in den letzten Jahren Verluste hinnehmen müssen, können die Betroffenen in der Rechtsbeschwerdeinstanz nicht gehört werden.

Das Kammergericht hat weiterhin zu Recht angenommen, daß der Zusammenschluß die Marktstellung der Betroffenen zu 2 auch dadurch verstärken würde, daß diese mit dem Erwerb der Beteiligten zu 1 Zugang zur Thermoöltechnik erhalten würde. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung zur Beurteilung der Wirkungen eines Zusammenschlusses ist auch ein Ressourcenzuwachs auf technologischem Gebiet, der für die Marktstellung wesentlich ist, zu berücksichtigen (vgl. Rieger in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., § 24 Rdn. 63). Dagegen spricht hier - entgegen der Ansicht der Betroffenen - nicht, daß die Thermoöltechnik von Wettbewerbern bereits erfolgreich genutzt wird und die Betroffenen den Einsatz dieser Technik zur Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit als erforderlich ansehen. Es mag sein, daß die Betroffene zu 2 durch den angestrebten Technologiezuwachs nur einen Rückstand, den sie auf einem bestimmten technischen Gebiet gegenüber anderen Wettbewerbern hat, aufholen würde. Die Vorschrift des § 24 Abs. 1 GWB läßt es aber nicht zu, daß die Wettbewerbsfähigkeit eines Unternehmens durch Schaffung einer marktbeherrschenden Stellung abgesichert wird. Die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs kann auch dadurch beeinträchtigt werden, daß eine von kleineren Wettbewerbern bisher im Wettbewerb mit dem Marktführer eingesetzte Technik nach einem Zusammenschluß auch diesem zur Verfügung steht.

IV. Entgegen der von den Betroffenen mit ihren Rechtsbeschwerden vertretenen Ansicht widerspricht die Untersagung des Zusammenschlußvorhabens nach § 24 Abs. 2 Satz 1 GWB nicht dem europäischen Gemeinschaftsrecht.

1. Die Betroffenen meinen, es verstoße gegen das Gemeinschaftsrecht, daß die wirtschaftlich bedeutsameren Zusammenschlußvorhaben, die der Beurteilung nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 21. Dezember 1989 (ABl. Nr. L 257 S. 13, im folgenden: Fusionskontrollverordnung (FKVO)) unterlägen, großzügiger behandelt würden als die kleineren Zusammenschlußfälle, auf die das nationale Recht anwendbar sei.

Die Zusammenschlußkontrolle nach dem GWB sei für Zusammenschlüsse, bei denen die Schwellenwerte des Art. 1 Abs. 2 FKVO nicht erreicht würden, in verschiedenen Punkten strenger als die Kontrolle nach dem Gemeinschaftsrecht. Während das Bundeskartellamt bei der nationalen Zusammenschlußkontrolle annehme, daß das Bundesgebiet der größtmögliche räumlich relevante Markt sei, bestimme die Fusionskontrollverordnung den räumlich relevanten Markt nicht nach politischen Grenzen, sondern allein nach wirtschaftlichen Gegebenheiten. Dies habe zur Folge, daß nach nationalem Recht eher die Schaffung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung angenommen werde als nach Gemeinschaftsrecht. In diese Richtung wirke auch der Umstand, daß es im Gemeinschaftsrecht keine Vermutung der Marktbeherrschung wie in § 22 Abs. 3 Nr. 1 GWB gebe. Weiterhin messe die Kommission bei der Zusammenschlußkontrolle dem Abstand des Marktanteils des Marktführers gegenüber dem Marktanteil des nächstgroßen Wettbewerbers eine geringere Bedeutung zu als das Bundeskartellamt.

2. a) Die Ausübung der Zusammenschlußkontrolle nach dem GWB wird hier - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden - nicht durch vorrangiges Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen.

Das Zusammenschlußvorhaben fällt nicht unter den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung, weil ihm keine gemeinschaftsweite Bedeutung im Sinne des § 1 FKVO zukommt. Es gehört deshalb in den nationalen Zuständigkeitsbereich (vgl. den 29. Erwägungsgrund der FKVO; vgl. auch Art. 21 Abs. 2 Satz 1 FKVO).

Es ist auch sonst nicht ersichtlich, daß die Untersagung des Zusammenschlußvorhabens die einheitliche Anwendung und die volle Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH, Urt. v. 13.2.1969 - Rs. 14/68, Slg. 1969, 1, 13 Rdn. 4 f. = WuW/E EWG/MUV 201, 204 f. - Farbenhersteller; Urt. v. 17.11.1993 - Rs. C-2/91, WuW/E EWG/MUV 959, 961 Rdn. 14 - Rechtssache Meng; vgl. auch Bunte in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., Vor Art. 85 EGV Rdn. 51 f.). Die nationale Zusammenschlußkontrolle wirkt vielmehr mit ihrem Zweck, eine Verschlechterung der Bedingungen für wirksamen Wettbewerb zu verhindern (vgl. BGHZ 119, 117, 122 - Warenzeichenerwerb), im Sinne der Zielsetzung des EG-Vertrags, den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen zu schützen (Art. 3 lit. g EGV).

b) Für die Beurteilung des Zusammenschlußvorhabens ist weiterhin unerheblich, ob es auch dann zu untersagen gewesen wäre, wenn es in den Anwendungsbereich der Fusionskontrollverordnung gefallen wäre. Das europäische Gemeinschaftsrecht verpflichtet die nationalen Behörden und Gerichte nicht, das nationale Recht der Zusammenschlußkontrolle in dessen Anwendungsbereich so auszulegen, daß es nicht von den Vorschriften der Fusionskontrollverordnung - in deren Auslegung durch die Organe der Gemeinschaft - abweicht (vgl. auch BGHZ 108, 342, 345). Andernfalls würde in diesem Bereich eine andere Art von Vorrang des Gemeinschaftsrechts begründet, der hier gerade nicht besteht, und zudem die Grenze zulässiger Auslegung des nationalen Rechts rasch überschritten. Etwas anderes folgt auch nicht aus Art. 5 EGV (vgl. Lenz in Schwerpunkte des Kartellrechts 1992/93, S. 25, 30 f.; Bach WuW 1992, 571, 573 ff.).

Das Gemeinschaftsrecht verpflichtet auch nicht, einen rein innerstaatlichen Sachverhalt mit einem nach Gemeinschaftsrecht zu beurteilenden Sachverhalt gleich zu behandeln (vgl. EuGH, Urt. v. 28.1.1992 - Rs. C-332/90, Slg. 1992, 353, 357 Rdn. 12 - Steen I; Urt. v. 16.6.1994 - Rs. C-132/93, Slg. 1994, 2720, 2724 Rdn. 9 ff. - Steen II; vgl. dazu auch Paschke in Frankfurter Kommentar zum GWB, 3. Aufl., Vor §§ 23-24 c Rdn. 106).

Ein Grund, dem Europäischen Gerichtshof nach Art. 177 EGV Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts vorzulegen, ist danach nicht ersichtlich.

V. Die Anwendung unterschiedlichen Rechts auf Zusammenschlußvorhaben, die der Fusionskontrollverordnung unterfallen, und solche, die nach dem GWB zu beurteilen sind, verstößt - entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerden - nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG.

Die Frage, ob der Gleichheitssatz anwendbar ist, wenn das nationale Recht vergleichbare Sachverhalte anders als das Gemeinschaftsrecht regelt, muß hier nicht allgemein entschieden werden. Es geht hier nicht um die Frage der Gleichbehandlung nach primärem Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht (zum Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur für diesen Fall vgl. OLG Düsseldorf NJW 1994, 741, 742 [OLG Düsseldorf 30.12.1993 - 2 U 180/93]; Heintzen EWS 1990, 82; Schilling JZ 1994, 8; Götz JZ 1994, 1061 [EuGH 10.03.1994 - C 132/93], jeweils m.w.N.), sondern um die Frage, ob nach dem GWB Zusammenschlußvorhaben ebenso zu behandeln sind wie nach dem sekundären Gemeinschaftsrecht der Fusionskontrollverordnung. Dies ist nicht der Fall. Es ist für die Beurteilung rein innerstaatlicher Sachverhalte anerkannt, daß der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG einer Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte durch verschiedene Gesetzgeber mit unterschiedlichen Kompetenzbereichen nicht entgegensteht, da diese sonst - unter Verzicht auf die Wahrnehmung ihrer eigenständigen Rechtsetzungsbefugnis - gezwungen wären, ihre Regelungen einander anzupassen (vgl. BVerfGE 21, 54, 68;  51, 43, 58;  76, 71, 73). Aus dem gleichen Grund kann nicht unter Berufung auf den Gleichheitssatz - jedenfalls soweit keine willkürliche oder unverhältnismäßige Ungleichbehandlung vorliegt - gerügt werden, daß das nationale Recht einen Sachverhalt anders regelt als das sekundäre Gemeinschaftsrecht (a.A. Schilling JZ 1994, 8, 10). Soweit Zusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeutung und andere Zusammenschlüsse ungleich behandelt werden, ist dies die Folge der unterschiedlichen Rechtsetzungszuständigkeiten, die bei dem gegenwärtigen Stand der Harmonisierung des Rechts in den europäischen Mitgliedstaaten grundsätzlich hingenommen werden muß.

VI. Die Rechtsbeschwerden waren daher auf Kosten der Betroffenen zurückzuweisen (§ 77 Satz 2 GWB).