I.

Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, daß die unter der Firma " ... Hausbücherei" eingetragene Klägerin aus eigenem Firmen- und Namensrecht zur Erhebung der Klage befugt ist und daher die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin mit ihrer Gründung im Jahre 1950 ein völlig neues Unternehmen begonnen oder aber ein bestehendes Unternehmen fortgeführt hat, nur für die von der Klägerin beanspruchte Priorität an dieser Bezeichnung von Bedeutung ist.

Unstreitig ist unter der Bezeichnung " ... Hausbücherei" in den Jahren 1916 bis 1945 dem Publikum gegenüber ein stets gleichbleibender Geschäftsbetrieb in Erscheinung getreten. Durch den Wechsel der Rechtsformen, unter denen die Geschäfte in diesen Jahren geführt worden sind, ist nach der rechtlich zustreffenden Ansicht des Berufungsgerichts an der Tatsache des Fortbestandes des gleichen Geschäftsbetriebes nichts geändert worden. Ohne Rechtsirrtum hat das Berufungsgericht aber auch angenommen, daß die mit dem alten Unternehmen verbundenen Rechte an der alten Bezeichnung trotz deren vorübergehender Nichtverwendung in den Jahren 1945 bis 1950 nicht untergegangen sind.

Die Worte " ... Hausbücherei" sind zwar wesentlicher Firmenbestandteil der Klägerin und hatten diese Eigenschaft auch bei der " ... Hausbücherei AG"; sie waren aber bei den sonstigen Unternehmen, denen die Buchgemeinschaft jeweils eingegliedert war, nicht in deren Firmenbezeichnungen enthalten. Indessen ist gemäß §16 UnlWG auch eine "besondere Bezeichnung" geschützt, deren sich jemand im geschäftlichen Verkehr befugterweise bedient. Um eine solche Bezeichnung, die in gleicher Weise wie ein Firmenname dazu dient, das Erwerbsgeschäft oder gewerbliche Unternehmen zu bemannen, also eine Namensfunktion auszuüben (BGHZ 8, 387 [389]), handelt es sich im vorliegenden Falle bei der Bezeichnung " ... Hausbücherei" für eine Buchgemeinschaft. Das Recht zur Führung einer "besonderen Bezeichnung" setzt allerdings ihre Verknüpfung mit einem bestehenden lebenden Unternehmen voraus (RG GRUR 1943, 349 [350] - Wien - Berlin -). Ein Erlöschen des Rechts tritt aber nicht schon bei jeder nur vorübergehenden Einstellung des Betriebes ein. Solange die Möglichkeit zur Fortführung des Geschäfts unter der Bezeichnung besteht und die ernste Absicht der an der Bezeichnung Berechtigten hierzu vorhanden ist, bleibt auch die "besondere Bezeichnung" als ein Hinweis auf ein lebendes Unternehmen schutzfähig (RG GRUR 1943, a.a.O.; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 7. Aufl. §16 UnlWG Anm. 95; vgl. auch BGH GRUR 1956, 172 [175, 176] - Magirus). Wann die Voraussetzungen für die Annahme zu bejahen sind, daß die Grundlagen des Unternehmens erhalten geblieben und die zur Fortführung geeigneten Vermögensstücke und Beziehungen noch vorhanden sind (Staub §22 HGB Anm. 5; Baumbach-Duden 11. Aufl. §17 HGB Anm. 2B), hängt jeweils von der Würdigung des Einzelfalles ab. Für die Beurteilung von Tatbeständen, die in der unmittelbaren Nachkriegszeit spielen, müssen die Verhältnisse, die sich als Folgen des Krieges ergäben, besondere Berücksichtigung finden (Baumbach-Hefermehl a.a.O. Anm. 95). Daraus ergibt sich für den Streitfall, daß insbesondere die Gründe im Auge behalten werden müssen, die zu der vorübergehenden Einstellung des Betriebes " ... Hausbücherei", geführt haben. Dieser Betrieb war auf Grund des Gesetzes Nr. 52 durch den Instruktionsbrief Nr. 1 der Militärregierung unter Beaufsichtigung genommen worden. Damit war zwar das Unternehmen für die Zeit des Bestehens der Kontrolle in seiner Handlungsfreiheit beschränkt, andererseits war aber durch diese Maßnahme keineswegs seine Auflösung ausgesprochen. Denn die Vermögensbeaufsichtigung sollte im Gegenteil dazu dienen, die bestehenden Vermögenswerte zu erhalten. Gerade aus diesem Grunde war in dem Instruktionsbrief Nr. 1 dem Geschäftsführer des Betriebes der Klägerin zur Pflicht gemacht, die "Akten, Urkunden und Papiere, die sich auf den Geschäftsbetrieb" bezogen, aufzubewahren und instandzuhalten. Tatsächlich sind in Übereinstimmung mit diesen Absichten der Militärregierung, wie das angefochtene Urteil in seinem unstreitigen Tatbestand feststellt, auch die Geschäfte in beschränktem Umfange unter der Bezeichnung " ... Buchring" fortgeführt worden. Der in Durchführung der Kontrollratsdirektive Nr. 50 errichtete Gewerkschaftsprüfungsausschuß trug dieser Sachlage in seinem Beschluß vom 6. Dezember 1949 Rechnung. Auch er ging davon aus, daß die Organisationsform und der nur vorübergehend unterbrochene Geschäftsbetrieb bestehen geblieben waren, und übertrug daher "das Eigentum an dem Inventar, der Geschäftseinrichtung, und allen zum Geschäftsbetrieb gehörigen Büchern, Karteien, Einrichtungen, noch vorhandenen Lagervorräten, Geschäftsmaterialien usw." sowohl der " ... Hausbücherei AG in Liquidation" ... "einschließlich des Firmenmantels" wie auch der " ... Hausbücherei, Abteilung des ...-Verlages" ... einschließlich aller Aktiven und Passiven der vorgenannten Unternehmen auf die Deutsche Angestelltengewerkschaft, von der sie sodann an die neugegründete Klägerin weiter übertragen wurde. Damit ist klar zum Ausdruck gebracht, daß auch nach Ansicht des zuständigen Gewerkschaftsprüfungsausschusses der Geschäftsbetrieb der " ... Hausbücherei", noch im Jahre 1949 ein lebendes Unternehmen darstellte, das durch die Maßnahmen der Militärregierung nicht die Möglichkeit eingebüßt hatte, unter seinem früheren Namen wieder in das Geschäftsleben zurückzukehren. Wenn daher das Berufungsgericht bei einem solchen Sachverhalt die Auffassung vertreten hat, die mit dem früheren Unternehmen verbundenen Rechte an der alten Bezeichnung seien auch in den Jahren 1945 bis 1950 nicht untergegangen, so kann hierin entgegen der Ansicht der Beklagten eine rechtlich fehlerhafte Beurteilung nicht erblickt werden.

Aus dem Gesagten folgt zugleich, daß auch die Übertragung der Bezeichnung " ... Hausbücherei" auf die Klägerin rechtswirksam stattgefunden hat. Nur eine sog. Leerübertragung einer nicht mehr auf ein lebendiges Unternehmen hinweisenden "besonderen Bezeichnung" (vgl. dazu RGZ 68, 49 [55]) wäre unzulässig gewesen. Die vorhergehenden Erörterungen ergeben aber bereits, daß diese Voraussetzungen im vorliegenden Falle nicht erfüllt sind. Es ist daher der Ansicht des Berufungsgerichts zuzustimmen, daß die Klägerin hinsichtlich der Frage der Priorität der Geschäftsbezeichnung " ... Hausbücherei" so gestellt werden müssen als sei diese Bezeichnung ununterbrochen geführt worden. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob auch der Firmenname der " ... Hausbücherei AG in Liquidation" noch auf die Klägerin übergehen konnte. Selbst wenn man den Standpunkt vertreten wollte, die Grundlagen für eine Fortführung dieser Gesellschaft seien bereits zu dem Zeitpunkt in Fortfall gekommen, als sie von der Abteilung des ...-Verlages übernommen wurde, würde dies an der Rechtslage nichts ändern. Denn in jedem Fall würde nach dem Gesagten die besondere Geschäftsbezeichnung " ... Hausbücherei" durch den Übertragungsakt rechtswirksam auf die Klägerin übergegangen sein. Nach alledem ist die Annahme des Berufungsgerichts, daß auch im Vergleich zu der Beklagten die Rechte der Klägerin an der Bezeichnung " ... Hausbücherei" als die älteren anzusehen seien, rechtlich nicht zu beanstanden.

II.

Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Firmenbezeichnungen " ... Hausbücherei" und " ... Hausbücherei" zunächst unabhängig von einer etwaigen Verkehrsgeltung der Bezeichnung " ... Hausbücherei" geprüft und ist zu der Verneinung einer solchen Gefahr gelangt. Das Wort "Hausbücherei", so führt das Berufungsgericht aus, sei keine Phantasiebezeichnung, sondern ein Wort der Umgangssprache und für ein Unternehmen, welches Bücher vertreibe, nicht besonders kennzeichnungskräftig. Auch dem hinzugefügten Wort " ..." komme nur eine geringe Kennzeichnungskraft zu. Demgegenüber sei der Firmennamen der Beklagten infolge des Zusatzes " ..." erheblich unterscheidungsstärker, weil die Beklagte ihre Tätigkeit nicht auf den Raum von Stuttgart beschränke, sondern ihre Geschäfte im ganzen Bundesgebiet betreibe.

Der Ansicht des Berufungsgerichts, daß eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden in Rede stehenden Bezeichnungen, nämlich " ... Hausbücherei" und " ... Hausbücherei" nicht schlechthin bestehe, ist jedenfalls im Ergebnis beizutreten. Die Revision meint zwar, das Wort "Hausbücherei" stelle einen genügend kennzeichnungskräftigen und eigenartigen Bestandteil der Gesamtfirma der Klägerin dar, so daß er infolge seiner Wiederkehr in der Firma der Beklagten trotz der Hinzufügung des Wortes " ..." Verwechslungen herbeizuführen geeignet sei. Es ist der Revision zuzugeben, daß ein Wort, auch wenn es keine sprachliche Neuschöpfung darstellt, sondern dem allgemeinen Sprachgebrauch entnommen ist, sich dem flüchtigen Beschauer oder Hörer sehr häufig dann in besonderem Maße als charakteristischer Teil des Zeichens einprägen kann, wenn es in einer Bedeutung Verwendung findet, die von dem üblichen Gebrauch abweicht (BGH GRUR 1955, 481 - Hamburger Kinderstube -). Es kann auch nicht in Abrede gestellt werden, daß das Wort "Hausbücherei" in erster Linie eine private Bibliothek bezeichnet und daher nicht ohne weiteres den notwendigen Namen für den Gewerbebetrieb einer Buchgemeinschaft darstellt, deren Zweck auf den Absatz von Büchern an ihre Mitglieder gerichtet ist. Andererseits ist dem Berufungsgericht in der Auffassung zuzustimmen, das Wort "Hausbücherei" als Bezeichnung eines dem Vertrieb von Büchern dienenden Unternehmens sei nicht in dem Maße eigenartig und eigentümliche, daß ihm auch ohne eine nachgewiesene Verkehrsgeltung bereits eine genügende Unterscheidungskraft beigemessen werden könnte. Denn immerhin wird dem Verkehr durch dieses Wort der Gedanke nahegelegt, die durch das Unternehmen vertriebenen Bücher seien dazu bestimmt, der Bildung einer Hausbücherei durch den Leser zu dienen. Mag es sich hiernach bei der Bezeichnung "Hausbücherei" auch nicht um eine echte Bestimmungsangabe handeln, weil der Bestimmungszweck nicht schlechthin und ohne jede Überlegung jedermann sogleich verständlich sein wird, so kommt das Wort doch einer Bestimmungsangabe zum mindesten recht nahe und kennzeichnet damit mittelbar auch den Charakter des Unternehmens. Unter diesem Blickpunkt erscheint aber die Auffassung des Berufungsgerichts gerechtfertigt, die Bezeichnung "Hausbücherei" besitze nicht die genügende Unterscheidungskraft, um auch ohne Verkehrsgeltung in Verbindung mit dem farblosen Wort " ..." oder etwa allein die Annahme einer Verwechslungsgefahr mit dem durch den Zusatz " ..." gekennzeichneten Firmennamen der Beklagten zu rechtfertigen.

III.

1.

Eine solche Verkehrsgeltung hat die Klägerin indessen für die Bezeichnung "Hausbücherei" in Anspruch genommen. Schon in der Klagebegründung hat sie vorgetragen, das Wort "Hausbücherei" habe sich nicht nur in den Kreisen der festen Mitglieder, sondern auch ganz allgemein bei den Buchhändlern und dem Leserpublikum als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt.

Da die Klägerin in erster Linie Schutz für das Wort "Hausbücherei" in Alleinstellung "beansprucht hat, ist nichts dagegen einzuwenden, daß das Berufungsgericht zunächst die Verwechslungsgefahr zwischen diesem Wort und dem Firmennamen der Beklagten geprüft hat. Auf die Frage, wie weit eine etwaige Verkehrsgeltung der Bezeichnung " ... Hausbücherei" eine solche Gefahr begründen könnte, wird aber im Nachfolgenden gleichfalls noch einzugehen sein.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, daß die Klägerin die erforderliche Verkehrsgeltung des Schlagwortes "Hausbücherei" für die "Gegenwart, auf die es allein ankomme", nicht nachgewiesen habe. Es folgert dies aus der Auskunft des Börsenvereins ... Buchhändler- und Verlegerverbände vom 1. Dezember 1953, aus der sich, wie im Urteil ausgeführt wird, ergebe, das Unternehmen der Beklagten sei heute zum mindestens in Süddeutschland so bekannt, daß man bei dem Wort "Hausbücherei" nicht ohne weiteres an das Unternehmen der Klägerin denke. Hieraus schließt das Berufungsgericht, die Unternehmen beider Parteien hatten einen derartigen Grad von Bekanntheit in den in Betracht kommenden Kreisen erworben, daß die Unterscheidungsmerkmale " ..." und " ..." ausreichten, eine etwaige Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Aus dem Namens- und Firmenrecht seien die Klageansprüche daher nicht mehr herzuleiten.

Diese Ansicht ist aus Rechtsgründen nicht haltbar. Denn es ist nicht möglich, aus dem Umstände, daß sich zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung die Bezeichnungen beider Parteien im Verkehr durchgesetzt hätten, zu folgern, die Klageansprüche seien bereits aus diesem Grunde nicht gerechtfertigt. Das Berufungsgericht hätte vielmehr in erster Linie prüfen müssen, wie die Rechtslage sich darstellte, als die Beklagte am 24. August 1949 die Firmenbezeichnung " ... Hausbücherei" annahm. Würde das Wort "Hausbücherei" zu diesem Zeitpunkt Verkehrsgeltung für das von der Klägerin übernommene Unternehmen besessen haben, so wäre die Beklagte, wie noch auszuführen sein wird, grundsätzlich nicht befugt gewesen, das Wort in ihren Firmennamen aufzunehmen. Es würde sodann nur noch darüber zu entscheiden gewesen sein, ob diese Verkehrsgeltung auch noch zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bestanden hat und ob die Beklagte dem Klagebegehren den Verwirkungseinwand mit Erfolg entgegensetzen kann.

2.

Nach der Auskunft des Börsenvereins Deutscher Verleger- und Buchhändlerverbände bestand bis zum Kriegsende kein Zweifel daran, daß im Buchhandel unter "Hausbücherei" nur die " ... Hausbücherei GmbH" verstanden worden ist. Diese Auskunft bezieht sich jedoch nur auf die Anschauungen des Buchhandels, was im übrigen auch für die folgende Beurteilung des Firmennamens der Beklagten durch den Börsenverein gilt. Für die Verkehrskreise des Buchhandels würde aber eine Verwechslungsgefahr ohnehin kaum anzunehmen sein, da dem Fachmann auch geringere Unterschiede in der Bezeichnung eines Unternehmens auffallen werden. Das Berufungsgericht hätte sich daher mit dieser Auskunft nicht begnügen dürfen, sondern eine Ergänzung dahin verlangen müssen, ob auch die Leser als die vor allem in Betracht kommenden Verkehrskreise in der Bezeichnung "Hausbücherei" einen unzweideutigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erblickt haben. Da die etwaige Verkehrsgeltung des Wortes "Hausbücherei" zunächst für die Zeit bis 1945 festzustellen ist, wird das Berufungsgericht diese Aufklärung durch eine erneute Befragung der zuständigen Stellen nachzuholen haben. Sollte sich hierbei herausstellen, daß eine Verkehrsgeltung des Wortes "Hausbücherei" im Jahr 1945 tatsächlich bestanden hat, so bedarf es der weiteren, bisher von dem Berufungsgericht dahingestellt gelassenen Entscheidung, ob diese Verkehrsgeltung auch bis zum 24. August 1949 fortbestanden hat.

Insoweit erhebt sich die Frage, ob der Verkehr im dem Wort "Hausbücherei" den eindeutigen Hinweis auf das später auf die Klägerin übergegangene Unternehmen auch noch im Jahre 1949 erblickt hat, obwohl dieses Unternehmen zu diesem Zeitpunkt noch nicht aus der Vermögenskontrolle entlassen war und daher seinen Betrieb noch nicht wieder in dem früheren Umfange unter seinem alten Namen hatte aufnehmen können.

Im Schrifttum und in zahlreichen Entscheidungen der Oberlandesgerichte und Landgerichte ist zu Recht betont worden, daß eine nur vorübergehende Nichtbenutzung eines Firmennamens oder eines Unternehmenkennzeichens deren Verkehrsgeltung nicht aufzuheben braucht. Zutreffend ist insbesondere darauf verwiesen, daß ein solches Fortbestehen in der Regel für die Jahre der Nachkriegszeit anzunehmen sein wird, in denen infolge des Zusammenbruchs des gesamten politischen und wirtschaftlichen Lebens sowie der für den Wiederaufbau notwendigen Maßnahmen viele Betriebe eine jedenfalls zeitweise Stillegung hinnehmen mußten, vor allem auch, soweit sie zu dem nationalsozialistischen Regime in rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen gestanden hatten und aus diesem Grunde von der Militärregierung unter Kontrolle genommen waren (vgl. Ulmer in GRUR 1951, 357; Reimer, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 3. Aufl. Kapitel 46 Anm. 2 S. 433 und die dort angeführte Rechtsprechung). Der Verkehr pflegte diese besondere Lage zu würdigen und rechnete damit, daß die Maßnahmen regelmäßig nur vorübergehender Natur wären. Wurden daher durch sie Firmennamen oder Unternehmenkennzeichen betroffen, die im Verkehr seit langem eingeführt waren, so verschwanden sie in der Regel nicht alsbald aus dem Bewußtsein der Bevölkerung, sondern blieben jedenfalls zunächst noch weiter in der Erinnerung haften. Würde somit im vorliegenden Fall vom Berufungsgericht bei der notwendigen erneuten Prüfung festgestellt werden, daß das Wort "Hausbücherei", jedenfalls noch im Jahre 1945 Verkehrsgeltung besessen hat, so würde die Vermutung gerechtfertigt sein, daß auch im Jahre 1949 trotz der zeitweisen Nichtverwendung des Wortes "Hausbücherei" die diesem innewohnende Kraft, auf ein bestimmtes Unternehmen hinzuweisen, bestehen geblieben ist. Es würde also unter solchen Umständen der Beklagten obliegen, die aus den tatsächlichen Verhältnissen der Nachkriegszeit und der Lebenserfahrung folgende Vermutung für den Fortbestand der Verkehrsgeltung zu widerlegen. Je höher der Grad der Verkehrsdurchsetzung in dem Zeitraum vor 1945 gewesen wäre, um so strengere Anforderungen waren sodann an den Gegenbeweis zu stellen, daß die frühere Verkehrsgeltung der Bezeichnung in der Zwischenzeit verloren gegangen ist. Das Berufungsgericht verkennt hiernach die Beweislast, wenn es die Klägerin dafür beweispflichtig angesehen hat, daß das Wort "Hausbücherei" die etwaige frühere Verkehrsgeltung beibehalten hat.

3.

Würde das Wort "Hausbücherei" im August 1949 die von der Klägerin behauptete starke Verkehrsgeltung noch besessen haben, so wäre die Benutzung dieses Wortes in der Firma der Beklagten unzulässig gewesen. Denn die Hinzufügung des Wortes " ..." in dem Firmennamen der Beklagten hätte grundsätzlich nicht ausgereicht, um eine Verwechslungsgefahr; auszuschließen. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (BGH GRUR 1954, 123 [125] - NSU-Fox -), daß bei der Herübernahme einer einen selbständigen Schutz genießenden Bezeichnung in eine andere Kennzeichnung die Gefahr einer Verwechslung nur dann beseitigt wird, wenn sie dort ihre Selbständigkeit derart verloren hat, daß sie aufhört, die Erinnerung an die ältere Kennzeichnung wachzurufen.

Da das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen hinsichtlich einer etwaigen bestehenden Verkehrsgeltung des Wortes "Hausbücherei" im Jahre 1949 unterlassen hat, mußte das angefochtene Urteil auch aus diesem Grunde aufgehoben werden.

IV.

Sollte eine Verkehrsgeltung des Wortes "Hausbücherei" im dem bezeichneten Zeitpunkt nicht festzustellen sein, so wird, es sieh weiter fragen, ob jedenfalls die Bezeichnung " ... Hausbücherei" im August 1949 noch Verkehrsgeltung besessen hat. Für diese Prüfung wird das Berufungsgericht die gleichen Gesichtspunkte für ein etwaiges Fortbestehen der Verkehrsdurchsetzung nach 1945 zu beachten haben, die schon für das Wort "Hausbücherei" in Alleinstellung als maßgebend erörtert sind. Auch wird das Berufungsgericht insoweit den Vortrag der Klägerin nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daß außer der Beklagten kein anderer Geschäftsbetrieb das Wort "Hausbücherei" in seiner Firma führe, insbesondere auch die " ... Hausbücherei" dies nur ganz vorübergehend getan und inzwischen auf ihren Namen verzichtet habe.

V.

Erst wenn die erforderliche erneute Prüfung ergeben sollte, daß das Wort "Hausbücherei" oder die Bezeichnung " ... Hausbücherei" jedenfalls bis zum Jahre 1949/50 für den von der Klägerin übernommenen Geschäftsbetrieb tatsächlich Verkehrsgeltung besessen hat, käme es auf eine Untersuchung an, ob diese Verkehrsgeltung auch noch zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung bestanden hat. Hierbei wäre indessen zu beachten, daß eine etwaige Verkehrsgeltung des Wortes "Hausbücherei" nicht etwa durch eine Werbung beeinträchtigt sein dürfte, die durch die Beklagte unter der Bezeichnung " ... Hausbücherei" nach dem Zeitpunkt durchgeführt ist, in dem die Klägerin ihre Ansprüche bereits gerichtlich geltend gemacht hatte. Denn die Beklagte konnte sich auf eine durch sie selbst in diesem Zeitraum bewirkte Schmälerung oder Aushöhlung der Verkehrsgeltung der Bezeichnung der Klägerin nicht berufen (vgl. Urteil vom 27. März 1956 - I ZR 73/54 - Union-Verlag -).

VI.

Bei der Prüfung der Frage der Verwechslungsgefahr wird das Berufungsgericht auch erwägen müssen, wie weit eine sog. erweiterte Verwechslungsgefahr in dem Sinne begründet sein könnte, daß der Verkehr das Bestehen von wirtschaftlichen oder organisatorischen Beziehungen zwischen den Parteien vermutet (BGH GRUR 1955, 95 [96] - Buchgemeinschaft -).

VII.

Zu den Gesichtspunkten, unter denen das Berufungsgericht die sodann noch allein zur Entscheidung stehende Frage der Verwirkung zu prüfen haben wird, ist folgendes zu bemerken:

1.

Wie der Senat im Anschluß an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts mehrfach ausgesprochen hat (vgl. Urteil vom 4. Mai 1956 I ZR 55/54 - Berliner Illustrierte - und die dort zitierten Entscheidungen), ist Ausgangspunkt der Verwirkungslehre der Gedanke, der Verletzer habe im gegebenen Fall damit rechnen können, die Bildung eines Besitzstandes an der angegriffenen Bezeichnung werde vom Verletzten geduldet, so daß die verspätete Erhebung von Ansprüchen aus Zeichen-, Ausstattungs- oder sonstigen Kennzeichnungsrechten des Verletzten nach Lage der Sache gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen würde. Im Gegensatz zu der früheren Rechtsprechung hat das Reichsgericht in späteren Entscheidungen für die erfolgreiche Erhebung des Verwirkungseinwandes nicht mehr gefordert, daß der Verletzer für die von ihm benutzte Bezeichnung eine Verkehrsgeltung erlangt haben müsse, vielmehr ist es als ausreichend angesehen worden, daß er einen schutzwürdigen Besitzstand erworben habe (vgl. BGHZ 1, 31 [33] und die dort zitierte reichsgerichtliche Rechtsprechung). Diese Rechtsprechung ist vom Schrifttum insbesondere in der Nachkriegszeit verschiedentlich angegriffen worden (vgl. Reimer a.a.O. Kapitel 116 Anm. 7; Droste GRUR 1950, 560 [562]; Heydt GRUR 1951, 182 [184]; Spengler GRUR 1953, 160 [163]; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 7. Aufl. Allgem. Anm. 293). Der Senat hat bisher zu dieser Frage noch nicht endgültig Stellung genommen. Soweit der vorliegende Sachverhalt dem Berufungsgericht Veranlassung geben sollte, auf diese Frage einzugehen, sei grundsätzlich folgendes "bemerkt: Es erscheint dem Senat nicht erforderlich, daß die angegriffene Bezeichnung in jedem Fall zum mindesten eine räumlich beschränkte Verkehrsgeltung erlangt hat (vgl. Reimer a.a.O.S. 888). Auch die Verfechter der gegenteiligen Ansicht müssen anerkennen, daß der Erwerb einer Verkehrsgeltung den Einwand der Verwirkung noch nicht schlechthin begründen kann. So verlangt u.a. Reimer (a.a.O.S. 892), die Duldung der Verletzungshandlung durch den Verletzten müsse in Kenntnis oder schuldhafter Nichtkenntnis der Bildung der Verkehrsanerkennung geschehen sein. Es kommt also auch nach dieser Auffassung nicht allein auf die erworbene Verkehrsgeltung, sondern darauf an, ob die im Einzelfall unter Würdigung aller Umstände vorzunehmende Interessenabwägung, deren Richtschnur gemäß §242 BGB durch die Grundsätze von Treu und Glauben bestimmt wird, die Zurückweisung des Einwandes rechtfertigt oder nicht. Daß nur auf diesem Wege befriedigende Ergebnisse gewonnen werden können, wird gerade deutlich, wenn man sich einen Tatbestand vergegenwärtigt, in dem der Verletzte sich eindeutig so verhalten hat, daß der Verletzer mit der Duldung seines Verhaltens rechnen durfte und ihm daher bei der Begründung eines etwaigen sehr wertvollen Besitzstandes unter keinen Umständen ein Verschulden zur Last zu legen ist (vgl. Ulmer GRUR 1951, 355 [357]. Dem Verletzer in einem solchen Fall schlechthin den Einwand der Verwirkung mit der Begründung versagen zu wollen, er habe jedenfalls noch keine Verkehrsgeltung erworben, würde mit der Billigkeit nicht in Einklang stehen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Verletzer nach dem Umfang seines Geschäftsbetrieb und dem dadurch bedingten Ausmaß seiner Werbeanstrengungen eine auch nur örtlich begrenzte Verkehrsgeltung für die streitige Bezeichnung gar nicht oder nur innerhalb vergleichsweise sehr großer Zeiträume erlangen konnte. Für die Erhebung des Verwirkungseinwandes kann daher im Grundsatz nicht verlangt werden, daß dem Verletzer ein absolutes Recht zur Seite steht, vielmehr muß es in Übereinstimmung mit der jüngeren Rechtsprechung des Reichsgerichts genügen, daß durch eine länger andauernde redliche und ungestörte Benutzung einer Bezeichnung ein Zustand geschaffen ist, der für die Benutzer einen beachtlichen Wert hat, ihm nach Treu und Glauben erhalten bleiben muß und den auch der Verletzt ihm nicht streitig machen kann, wenn er durch sein Verhalten diesen Zustand erst ermöglicht hat (RGZ 171, 147 [162]). Der Hinweis (Baumbach-Hefermehl a.a.O. Allgem. Anm. 294 S. 141), es sei nicht gerechtfertigt, daß ein eingetragener Zeicheninhaber gegebenenfalls weichen müsse, wenn der Verletzer sich nicht einmal gegen Dritte durchsetzen könne erscheint zur Begründung der abweichenden Ansicht nicht überzeugend. Der Rechtsgedanke der Verwirkung gilt nicht nur im Warenzeichen- und Wettbewerbsrecht, sondern gelangt als ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung allgemein auf allen Rechtsgebieten zur Anwendung (RGZ 155, 152). Auf absolute Maßstäbe, hier die Erlangung eines Ausschließlichkeitsrechts gegenüber Dritten, kann daher die Entscheidung nicht abgestellt werden. Der Billigkeit kann es vielmehr durchaus entsprechen, dem Verletzer selbst dann seine Verteidigung gegenüber einem achtlosen Rechtsinhaber nicht zu beschränken, wenn ihm seinerseits keine Möglichkeit eines Vorgehens gegen Dritte auf Grund eines eigenen Ausschließlichkeitsrechts zusteht. Es läßt sich nicht bestreiten, dabei den gekennzeichneten Voraussetzungen für den Verwirkungseinwand dem richterlichen Ermessen ein größerer Spielraum gegeben ist und der Ausgang des Rechtsstreits von den Parteien mit einem gewissen Unsicherheitsmoment belastet wird. Insoweit liegt es aber nicht anders als auf allen Rechtsgebieten, auf denen über den Begriff von Treu und Glauben zu entscheiden ist, also über Tatbestände, die sich in ihrer mannigfaltigen Verschiedenheit jedem ein für allemal festgelegten Normenschema entziehen. Es ist deshalb nicht einzusehen, weswegen der Verwirkungseinwand im Warenzeichen- und Namensrecht nach anderen Maßstäben beurteilt und von Voraussetzungen abhängig gemacht werden sollte, die im Einzelfall zu großen Unbilligkeiten führen könnten. Allerdings wäre die Meinung, die gekennzeichnete Fortführung der jüngeren reichsgerichtlichen Rechtsprechung solle etwa eine erfolgreiche Erhebung des Verwirkungseinwandes erleichtern, verfehlt. Eine solche Erleichterung ist weder beabsichtigt noch zu befürchten, wenn die Gerichte alle diejenigen Umstände sorgfältig abwägen und prüfen, die nach den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen notwendig sind, einen Verwirkungseinwand durchgreifen zu lassen.

2.

Das Berufungsgericht hat den Sachverhalt auch unter dem Gesichtspunkt eines Wettbewerbsverstoßes der Beklagten geprüft. Diese Ausführungen geben, soweit sie auch für die Entscheidung über den Verwirkungseinwand von Bedeutung sind,

zu folgenden Bemerkungen Anlaß:

a)

Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die Beklagte habe im Jahre 1949, als sie die jetzige Firmenbezeichnung wählte, nicht damit zu rechnen brauchen, die " ... Hausbücherei" werde unter dieser Bezeichnung wieder an die Öffentlichkeit treten. Eine Begründung für die Ansicht, die Beklagte habe bei der Wahl des Firmennamens gutgläubig gehandelt, enthält das angefochtene Urteil indessen nicht. Im Anbetracht der besonderen Gestaltung des Sachverhalts wäre sie jedoch erforderlich gewesen. Zwar hat sich die Beklagte im den Tatsacheninstanzen auf die Prospekte des " ... Buchring" (vgl. Anlage 20 bis 22 und 29) berufen, aus denen sie herleitet, die Empfänger hatten aus ihnen entnehmen müssen, daß der Geschäftsbetrieb der " ... Hausbücherei" in keiner Weise im " ... Buchring" habe fortgeführt werden sollen. Das mag richtig sein; jedoch ist dabei zu bedenken, daß insbesondere der Prospekt der Anlagen 20 bzw. 29 bereits aus dem Jahre 1946 stammte. Wenn in ihm von den Mitgliedern der "ehemaligen ... Hausbücherei" und der fühlbaren Lücke die Rede ist, die "durch die notwendige Auflösung der parteigebundenen Buchgemeinschaft entstanden" sei, so ergab sich dieser Wechsel aus der neuen politischen Lage und den von der Militärregierung ergriffenen Maßnahmen, ohne daß daraus ohne weiteres zwingende Rückschlüsse auf eine endgültige Aufgabe des Namens " ... Hausbücherei" gesogen werden konnten. Allerdings ist auch noch in einem an die Mitglieder der neuen Buchgemeinschaft im ersten Halbjahr 1948 gerichteten Schreiben davon die Rede, daß sie "als früheres Mitglied der aufgelösten ... Hausbücherei" bevorzugt für eine Aufnahme bei dem " ... Buchring" vorgemerkt würden. Es mag dahinstehen, ob der Beklagten, wenn sie ihre Firmenbezeichnung in diesem Zeitpunkt gewählt hätte, das Recht zugestanden werden müßte, sich auf einen guten Glauben bei der Schaffung eines schützwürdigen Besitzstandes zu berufen. So liegt der Sachverhalt aber hier nicht. Denn die Beklagte hat ihre Firmenbezeichnung erst Ende August 1949 gewählt, als sich die Verhältnisse bereits weitgehend zu klären begonnen hatten. Es würde daher Jedenfalls einer Prüfung durch das Berufungsgericht bedurft haben, ob die Beklagte trotz der von dem " ... Buchring" herausgegebenen Prospekte auch noch im August 1949 mit einem endgültigen Erlöschen der Firmenbezeichnung der früheren " ... Hausbücherei" ernstlich hätte rechnen können. Insoweit wird die Entscheidung insbesondere davon abhängen, ob die Worte "Hausbücherei" oder " ... Hausbücherei" nach den noch zu treffenden Feststellungen auch im Jahre 1949 noch die von der Klägerin behauptete starke Verkehrsgeltung besessen hat. Wäre dies der Fall, so würde es nach der Lebenserfahrung jedenfalls nicht nahegelegen haben, daß die Berechtigten einen so erheblichen wirtschaftlichen Wert, wie es das Wort "Hausbücherei" in dem unterstellten Fall darstellte, ohne weiteres aufgegeben haben wurden. Von der Beklagten, die selber vorgetragen hat, daß sie die Vorgänge bei dem " ... Buchring" sehr genau beobachtet habe, hatte in diesem Falle jedenfalls erwartet werden müssen, sich darüber zu unterrichten, ob das Wort tatsächlich niemals mehr zur Verwendung kommen sollte. Schlechthin einen Verzicht zu unterstellen, dürfte die Beklagte jedenfalls kaum einen Anlaß gehabt haben.

Selbst wenn aber das Berufungsgericht bei einer erneuten Prüfung zu dem Ergebnis gelangen sollte, die Beklagte habe ihren Firmennamen zunächst gutgläubig gewählt, würde es der Untersuchung bedürfen, ob sie an ihm auch einen schutzwürdigen Besitzstand erworben hat. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe im Sommer 1950, als die Klägerin unter ihrer alten Bezeichnung wieder an die Öffentlichkeit getreten sei, auf ihren "inzwischen erworbenen Besitzstand" nicht zu verzichten brauchen, entbehrt einer Begründung, dafür, daß die Beklagte sich zu dieser Zeit schon einen Besitzstand tatsächlich geschaffen hatte. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat im Sommer 1950 ein Beauftragter der Klägerin oder der Gewerkschaft die Beklagte aufgefordert, die Benutzung des Wortes "Hausbücherei" aufzugeben, da die " ... Hausbücherei" im Begriff sei, ihre Tätigkeit aufzunehmen, und Wert darauf lege, allein die Bezeichnung "Hausbücherei" zu führen. Daß die Beklagte in diesem Zeitpunkt bereits einen ins Gewicht fallenden Besitzstand erwerben hatte, ist von ihr zwar behauptet, von der Klägerin während des gesamten Verlaufs des Rechtsstreits aber mit Nachdruck bestritten worden. Da es sich bei dem in Frage kommenden Zeitraum, nämlich von Herbst 1949 bis Sommer 1950, nur um wenige Monate gehandelt hat und eine so kurze Zeit nur unter außergewöhnlichen Umständen zur Begründung eines schutzwürdigen Besitzstandes ausreichen wird, hätte es einer eingehenden Begründung bedurft, daß die notwendigen Voraussetzungen schon im Sommer 1950 tatsächlich vorgelegen haben.

b)

Das Berufungsgericht hat weiterhin Wert darauf gelegt, daß die Beklagte "drei Jahre lang" unangefochten ihre Geschäftstätigkeit habe entfalten können. Trifft einmal der genannte Zeitraum nach dem unstreitigen Sachverhalt schon deswegen nicht zu, weil das Berufungsgericht die Aufforderung vom Sommer 1950 nicht berücksichtigt hat, so ist auch ein weiterer Gesichtspunkt vom Berufungsgericht nicht genügend beachtet worden. Sollte die Beklagte nämlich im Sommer 1950 noch keinen Besitzstand gehabt haben, der sie zu der erfolgreichen Erhebung des Verwirkungseinwandes berechtigt hätte, so wäre sie jedenfalls von diesem Zeitpunkt ab bei der Schaffung des Besitzstandes nicht mehr gutgläubig gewesen. Der Übergang von einem bewußt rechtswidrigen Besitzstand in einen schutzwürdigen Besitzstand würde aber eine ganz andere Zeitdauer erfordern, als dies bei einem von Anfang an gutgläubigen Besitzstand der Fall wäre (RG GRUR 1940, 207 [212]). Würden die Verhältnisse so liegen wie die Klägerin vorgetragen hat, daß die Beklagte nämlich erstmalig am 10. November 1951 in der Zeitschrift "Das literarische Deutschland" unter dem Titel "Die ... Hausbücherei" mit einer Anzeige erschienen ist und in der Zwischenzeit trotz gewisser Aufwendungen noch keine Werbung des Umfanges, wie er zur Begründung eines wertvollen Besitzstandes erforderlich gewesen wäre, gemacht hat, so könnte auch von einer Verwirkung des bereits im März 1952 geltend gemachten Klageanspruchs im Hinblick auf die geschilderte besondere Fallgestaltung nicht die Rede sein. Noch in ihrem Schriftsatz vom 13. Januar 1954 hatte die Klägerin die Behauptung aufgestellt, daß die Beklagte überhaupt erst im Sommer 1952, also nach Erhebung der Klage, mit ihrer Großwerbung herausgekommen sei und erst zu diesem Zeitpunkt begonnen habe, ihre Firmenbezeichnung durch die Verwendung eigener Buchautos über den ... Kreis hinaus im Verkehr bekanntzumachen. Auf diesen Vortrag, der allerdings von der Beklagten bestritten worden ist, ist das angefochtene Urteil nicht eingegangen, obwohl es gerade im vorliegenden Fall im einzelnen auf die Zusammenhänge und Umstände ankommt, unter denen die Beklagte einen Besitzstand erworben haben und dieser vom Standpunkt der Beklagten aus nach Treu und Glauben als schutzwürdig angesehen werden könnte.

VIII.

Einer Prüfung, ob der Beklagten auch ein Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb zur Last fallen könnte, bedarf es unter den dargelegten Umständen nicht mehr. Nach Lage der Sache könnte das unlautere Verhalten dar Beklagten nur darin begründet sein, daß sie es durch rechtswidrige Ausnutzung der Kennzeichnungskraft des Wortes "Hausbücherei" unternommen hätte, eine Täuschung oder Verwirrung im Verkehr herbeizuführen. Sollte die erneute Prüfung des Berufungsgerichts ergeben, daß infolge Verkehrsgeltung die Kennzeichnungskraft dieses Wortes zu bejahen ist, so würde sich die Verurteilung der Beklagten bereits aus namensrechtlichen Vorschriften (§16 UnlWG) rechtfertigen. Ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten würde der Klägerin sodann weitergehende Befugnisse nicht verleihen können. Das Gleiche würde für einen auf §3 UnlWG gestützten Anspruch gelten.

IX.

Schließlich ist im Hinblick auf den von der Klägerin gestellten Klageantrag noch folgendes zu bemerken: Bisher hat die Klägerin, soweit ersichtlich, nicht behauptet, die Beklagte habe das Wort "Hausbücherei" in Alleinstellung gebraucht oder sich des Rechtes dazu berühmt. Das Berufungsgericht; wird mit den Parteien zu erörtern haben, ob diese Annahme des Senats zutrifft. Aus den in dem Verhandlungsprotokoll vom 10. März 1954 wiedergegebenen Erklärungen des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin ist nicht ersichtlich, nach welcher Richtung eine Einschränkung des Klageantrages in Aussicht genommen war, und welche Gründe die Klägerin veranlaßt haben, eine einschränkende Fassung des Klageantrags abzulehnen. Der Senat verbleibt jedenfalls bei seinem wiederholt zum Ausdruck gebrachten Standpunkt, daß sich eine Verurteilung grundsätzlich nur gegen die konkrete Verletzungsform, richten kann (Urteil vom 27. März 1956 - I ZR 73/54 - Union-Vertrag - und die dort zitierten Entscheidungen sowie GRUR 1955, 95 [96, 97] - Buchgemeinschaft -). Die Untersagung des Firmenbestandteils ist vom Senat nur für den Ausnahmefall zugelassen, daß sich der Verletzer diesen Bestandteil unter bewußter Anlehnung an den Firmennamen des Verletzten offensichtlich mißbräuchlich gewählt hat und hieraus der Schluß zu ziehen ist, daß auch in Zukunft eine einwandfreie Benutzung nicht zu erwarten steht (GRUR 1955, 95 aaO).

Aus den genannten Gründen war das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.