Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.05.1991, Az.: 1 StR 699/90

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Brandstiftung in fünf Fällen, versuchter schwerer Brandstiftung in drei Fällen, versuchter Brandstiftung, Sachbeschädigung in drei Fällen und Diebstahls zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt und seine Unterbringung in Sicherungsverwahrung angeordnet. Die Revision des Angeklagten, der die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat keinen Erfolg.

II. Der Erörterung bedürfen nur die Vorgänge im Zusammenhang mit der langfristigen Videoüberwachung der Wohnungstür des Angeklagten. Im übrigen ist das Revisionsvorbringen teils unzulässig, teils unbegründet.

Nachdem es in N. - in einem Fall auch an einem anderen Ort - zu verschiedenen Gebäudebränden gekommen war, mit deren Entstehung die Ermittlungsbehörden den Angeklagten in Zusammenhang brachten, baute die Polizei am 28. Juli 1987 nach Absprache mit der Staatsanwaltschaft in die der Wohnung des Angeklagten gegenüberliegende Wohnungstür eine Videokamera ein. Diese Kamera war vom 28. Juli bis 20. November 1987 und - nach defektbedingter Auswechslung - vom 9. Dezember 1987 bis 19. Januar 1988 in Betrieb, und zwar vom 28. Juli bis 5. August 1987 jeweils in der Zeit von 20.00 Uhr bis 8.00 Uhr, ab 5. August 1987 jeweils in der Zeit von 16.30 Uhr bis 8.00 Uhr. Aufgezeichnet wurde jedes Betreten und Verlassen der Wohnung des Angeklagten durch die Eingangstür.

Zu den Akten gelangten die Bildaufzeichnungen zunächst nicht. Ihr Inhalt wurde teilweise dergestalt in die Akten aufgenommen, daß der Kriminalbeamte E. die Videobänder auswertete und das Ergebnis der Auswertung zweier Nächte einem anderen Kriminalbeamten schilderte, der hierüber eine Vernehmungsniederschrift fertigte. In der Anklageschrift war E. als Zeuge benannt. Die Tatsache der Videoüberwachung wurde nicht mitgeteilt.

Erst in der Hauptverhandlung wurde - auch dem Gericht offenbar, daß die genannten Videoaufzeichnungen gefertigt worden waren. Sie wurden dann in der Hauptverhandlung in Augenschein genommen. Die Überzeugung des Gerichts von der Schuld des Angeklagten beruht auch darauf, daß die durch die Videoaufzeichnungen vermittelten Zeiten, zu denen der Angeklagte seine Wohnung verließ und betrat, in den drei davon betroffenen Fällen mit den Brandlegungszeiten in Zusammenhang zu bringen waren, und darüber hinaus auf einer Gesamtschau sämtlicher Brände.

III. Die Revision rügt die Zurückweisung eines vom Angeklagten gestellten Aussetzungsantrags.

Nachdem am 17. Oktober 1989 die Existenz der Videobänder bekanntgeworden war, beantragte die Verteidigung am 24. Oktober 1989 die Aussetzung des Verfahrens. Sie sei notwendig, damit der Angeklagte - vor erneuter Terminierung - sich eingehend mit den Aufzeichnungen befassen und seine Verteidigung entsprechend einrichten könne.

Das Landgericht wies den Antrag am 24. Oktober 1989 zurück. Zum einen seien die verfahrenserheblichen Ergebnisse der Überwachung - die Zeiten des Weggehens und Heimkommens schon zuvor aktenkundig gewesen, wenn auch in Gestalt einer Vernehmungsniederschrift. Zum anderen aber habe die Verteidigung am 19. Oktober 1989 den polizeilichen Observationsbericht sowie Standbilder aus den Aufzeichnungen eingesehen, habe hiervon Ablichtungen erhalten und bekomme ab sofort Gelegenheit, unter Benutzung der technischen Einrichtungen die Videobänder beim Polizeipräsidium zu betrachten.

Am 27. Oktober 1989 wurden die Videobänder in Augenschein genommen.

Die Rüge führt nicht zum Erfolg. Weder bringt die Revision vor noch ist ersichtlich, daß die genügende Vorbereitung der Verteidigung eine Aussetzung erfordert hätte. Der tatsächliche Ablauf des Verfahrens bot hinreichend Zeit und Gelegenheit, sich mit dem Inhalt der Bildaufzeichnungen vertraut zu machen. Falls erforderlich, hätte die Verteidigung noch am 27. Oktober 1989 um Verlegung der Augenscheinseinnahme bitten können; die Hauptverhandlung währte bis zum 21. Februar 1990.

Daran ändert nichts, daß die Überwachung vom 10./11. Januar 1988 in der Vernehmungsniederschrift des Kriminalbeamten E. nicht enthalten war, so daß die Verteidigung hinsichtlich dieses Einzelfalls den Akten noch nichts hatte entnehmen können. Der zeitliche Ablauf der Hauptverhandlung nach dem 17. Oktober 1989 bot auch insoweit hinreichende Verteidigungsmöglichkeit.

IV. Die Revision ist der Auffassung, die Videoaufnahmen hätten nicht verwertet werden dürfen. Die planmäßige, langfristig angelegte Observation des Angeklagten unter Verwendung verborgener technischer Mittel habe in grundsätzlich geschützte Rechte des Angeklagten eingegriffen (Art. 1, 2, 13 GG), ohne daß eine Eingriffsnorm dies gestattet hätte; ferner sei Art. 8 MRK verletzt.

Auch diese Rüge bleibt im Ergebnis ohne Erfolg.

Zwar reicht die im angefochtene Urteil für die Verwertbarkeit der Videoaufnahmen angeführte Begründung nicht aus. Das Landgericht hat dahinstehen lassen, ob ein Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Sphäre des Angeklagten vorliege, weil jedenfalls der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im vorliegenden Fall einen solchen Eingriff gestattet habe. Jedoch bietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für sich keine Eingriffsgrundlage; diese erfordert eine gesetzliche Vorschrift.

Grundlage des polizeilichen Handelns im vorliegenden Fall war (jedenfalls auch) Artikel 2 Abs. 1 des Bayerischen Polizeiaufgabengesetzes. Nach dieser Vorschrift hat die Polizei die Aufgabe, die allgemein oder im Einzelfall bestehenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren. Dementsprechend war die Polizei bestrebt, den vielfachen Brandstifter - den sie in dem Angeklagten vermutete - zu entlarven und auf diese Weise weitere Brandlegungen zu verhindern. Damit einher ging die Verpflichtung aus § 163 StPO, (begangene) Straftaten zu erforschen, ohne jedoch die präventive Aufgabe der Polizei zu verdrängen.

Ob die generelle Vorschrift des Artikels 2 Abs. 1 Bay PAG heute noch geeignet wäre, eine Observation in der geschehenen Weise zu rechtfertigen, kann dahinstehen. Manches spricht dafür, daß eine solche Observation einen Eingriff in die Privatsphäre darstellt, der eine spezielle gesetzliche Eingriffsnorm voraussetzt (Art. 8 MRK), und daß als solche Norm weder Artikel 2 Bay PAG (noch §§ 160, 161, 163 StPO) ausreichen; denn das Gesetz muß sowohl die Voraussetzungen als auch Art und Umfang des Eingriffs klar und eindeutig formulieren, wobei freilich nicht verkannt werden darf, daß "gesetzlich vorgesehen" im Sinne von Art. 8 MRK nicht nur das ist, was ein Gesetz im formellen Sinn regelt, sondern daß hier der gesamte Rechtszustand in dem betreffenden Staat einschließlich der (ins einzelne gehenden, insgesamt ein geschlossenes System bildenden) Rechtsprechung gemeint ist (vgl. Rambach JZ 1991, 78 in einem Bericht über zwei Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte). Daß zur Privatsphäre auch das Betreten und Verlassen der eigenen Wohnung gehöre und ein behördlicher Eingriff jedenfalls in der monatelangen verdeckten Aufzeichnung dieser Vorgänge zu erblicken sei, hat viel für sich (vgl. Rieß in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 163 Rdn. 45, 51; Rogall GA 1985, 1, 25 f.; Wolter GA 1988, 129, 139; Tätigkeitsberichte des Bundesbeauftragten für den Datenschutz BT-Drucks. 10/6816 S. 20, BT-Drucks. 11/1693 S. 22; Hans-Jürgen Meyer, Rechtsfragen im Zusammenhang mit polizeilichen Beobachtungsmaßnahmen, Tübinger Dissertation 1982; Vahle, Polizeiliche Aufklärungs- und Observationsmaßnahmen, Bielefelder Dissertation 1983; Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, S. 197).

Das aus Artikel 2 Abs. 1 i.V.m. Artikel 1 Abs. 1 GG sich ergebende allgemeine Persönlichkeitsrecht kann zum selben Ergebnis führen wie Art. 8 MRK. Ausfluß dieses Rechts kann auch die Freiheit persönlicher Lebensgestaltung ohne noch dazu heimliche - langdauernde behördliche Überwachung sein.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum sog. informationellen Selbstbestimmungsrecht (BVerfGE 65, 1) steht damit in Einklang. Grundlage und Voraussetzung jener Entscheidung waren zwar die "Bedingungen der modernen Datenverarbeitung" (a.a.O. S. 1, 42, 43). Sie spielen im vorliegen den Verfahren keine Rolle; eine Observation der vorliegend beschriebenen Art griffe auch dann in das allgemeine Recht der Persönlichkeit ein, wenn es die moderne Datenverarbeitung nicht gäbe. Doch beruhte die Einschränkung in der genannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Besonderheit des zu entscheidenden Falles (vgl. Rogall GA 1985, 1, 13).

Im Schrifttum, aber auch von den gesetzgebenden Gremien und den mit dieser Materie befaßten Ministerien ist erkannt worden, daß nach heutiger Auffassung fraglich ist, ob die polizeirechtliche allgemeine Aufgabenklausel oder §§ 160, 161, 163 StPO Eingriffe der hier vorliegenden Art abdecken (vgl. Honnacker BayVBl 1991, 10, 11). Deshalb haben das Saarland (Gesetz vom 8. November 1989, Amtsblatt des Saarlandes S. 1750) und die Länder Nordrhein-Westfalen (Gesetz vom 24. Februar 1990, GVBl S. 70), Hessen (Gesetz vom 26. Juni 1990, GVBl S. 197) und Bayern (Gesetz vom 14. September 1990, GVBl S. 397) neue polizeirechtliche Bestimmungen erlassen, die u.a. die planmäßig angelegte Beobachtung einer Person über einen längeren Zeitraum und den verdeckten Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Bildaufzeichnungen regeln. Das Bundesministerium der Justiz hatte erstmals in dem Referentenentwurf eines Strafverfahrensänderungsgesetzes 1988 Vorschriften über die längerdauernde Observation eines Beschuldigten und die Herstellung von Bildaufzeichnungen ohne Wissen des Beschuldigten vorgesehen (§§ 163 f, 163 g StPO), doch ist es bis heute beim Entwurf geblieben.

Obwohl zu der hier interessierenden Zeit (Juli 1987 bis Januar 1988) noch nirgends eine solche spezielle gesetzliche Regelung bestand, besteht doch kein Anlaß, das Urteil aufzuheben. Die Erkenntnis, daß es hier möglicherweise besonderer gesetzlicher Regelung bedürfe, ist vergleichsweise neu; sie entstand wesentlich aufgrund des "Volkszählungsurteils" des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember 1983 (BVerfGE 65, 1) und der sich anschließenden rechtswissenschaftlichen Diskussion und mußte sich erst durchsetzen. Bis dahin entsprach es allgemeinen Rechtsüberzeugung, daß Observationen, auch solche langfristiger Art, durch den allgemeinen Gefahrenverhütungs- und Ermittlungsauftrag von Polizei und Staatsanwaltschaft, im einzelnen näher bestimmt durch die umfangreiche verwaltungsrechtliche und strafprozessuale Rechtsprechung, gedeckt seien. In solchem Fall ist dem Gesetzgeber einerseits, den Behörden andererseits ein gewisser Übergangszeitraum einzuräumen (vgl. BVerwG NJW 1990, 2765; BayVerfGH BayVBl 1985, 652). Er war Ende 1987/Anfang 1988 noch nicht abgelaufen. Inzwischen sind die erforderlichen (hier: bayerischen) gesetzlichen Bestimmungen geschaffen worden; für die Zukunft ist die Rechtslage geklärt.

Unter diesen Umständen hängt die Zulässigkeit der hier in Frage stehenden Ermittlungsmaßnahmen auch nicht davon ab, daß sie so abliefen, wie es der inzwischen neu geschaffenen Gesetzeslage entsprochen hätte. Auch ohne diese Kongruenz sind sie hinzunehmen, zumal sich zum einen der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Grenzen hielt - es fand keine Observation rund um die Uhr statt; es wurde nur die Wohnungstür, nicht das Geschehen in der Wohnung selbst aufgezeichnet -, zumal zum anderen, wie das Landgericht zu treffend erörtert hat, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt ist (vgl. hierzu auch BVerfGE 34, 239, 246) [BVerfG 31.01.1973 - 2 BvR 454/71]. Die dem Angeklagten zur Last gelegten Brandstiftungen hatten nicht nur sehr großen Sachschaden zur Folge (im Fall 1 Gebäudeschaden 373.962 DM, im Fall 3 594.765,37 DM, im Fall 6 529.679 DM), sondern brachten auch zahlreiche Bewohner - die sich zum Teil, aus dem Schlaf gerissen, auf das schon brennende Dach retteten und erst in letzter Minute von der Feuerwehr gerettet wurden - in Leibes-, ja Lebensgefahr. Für die Täterschaft des - einschlägig vorbestraften - Angeklagten sprachen erhebliche Indizien.

Unter dem Gesichtspunkt des von der Verteidigung in den Vordergrund gestellten Art. 13 GG ist das nicht anders. Zunächst mag fraglich erscheinen, ob hier überhaupt die "Wohnung" des Angeklagten betroffen war; es handelte sich um das Treppenhaus eines Achtfamilienhauses. Aber auch wenn das zu bejahen wäre, griff jedenfalls Art. 13 Abs. 2 GG nicht ein; die hier getätigte Überwachung kam einer Durchsuchung nicht gleich. In bezug auf Art. 13 Abs. 3 GG aber gelten, was die dort geforderte gesetzliche Grundlage angeht, ähnliche Überlegungen wie schon erörtert; nach damaliger Auffassung reichten die polizeiliche Generalklausel und §§ 160, 161, 163 StPO aus. Zum "Betreten" des Treppenhauses (Art. 22 Bay PAG) genügte die Erlaubnis der Wohnungsnachbarin.

Ist die geschehene Überwachung jedenfalls aus polizeirechtlichen Gründen hinzunehmen, so sind ihre Ergebnisse auch im Strafverfahren als Beweismittel verwertbar, obwohl in der Strafprozeßordnung bisher eine Vorschrift über diese besonderen Ermittlungsmaßnahmen fehlt. Bedenken könnten nur bestehen, wenn zur Zeit der Ermittlungen ein wirklicher Anlaß für präventivpolizeiliches Handeln nicht bestanden hätte - diese also auch nicht rechtmäßig gewesen wäre -, weil (etwa) der polizeiliche Weg nur beschritten worden wäre, um nicht bestehende strafprozessuale Bestimmungen zu ersetzen. Davon kann jedoch, wie schon dargelegt, keine Rede sein. Dann läge aber kein Sinn darin, rechtmäßig erlangte polizeiliche Erkenntnisse dem Strafverfahren vorzuenthalten. Das widerspräche - solange kein spezielles Verwertungsverbot entgegensteht - der Pflicht zu umfassender Aufklärung.