Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.05.1969, Az.: I ZB 1/68
„Ovalumrandung“

I.

Die rechtsbeschwerdeführende Anmelderin hat für Herren-, Damen- und Kinderbekleidungsstücke ein Bildzeichen angemeldet, das eine schraffierte Ovalumrandung darstellt, deren äußere Umgrenzung wellenförmig ausgeführt ist.

Die gleiche Darstellung war bereits Gegenstand einer Anmeldung aus dem Jahre 1942, die 1954 wegen mangelnder Unterscheidungskraft und nicht ausreichend glaubhaft gemachter Verkehrsgeltung zurückgewiesen worden war. Auch ein weiteres, 1956 eingeleitetes Verfahren, in dem die Anmelderin die Ergebnisse einer DIVO-Umfrage und zwei Exklusiv-Analysen vorgelegt und das Patentamt eine Umfrage über den Deutschen Industrie- und Handelstag veranlaßt hatte, endete mit einem Zurückweisungsbeschluß des Patentamts; die dagegen eingelegte Beschwerde nahm die Anmelderin später zurück.

In dem vorliegenden Verfahren, das auf einer dritten Anmeldung aus dem Jahre 1964 beruht, hat die Anmelderin geltend gemacht, die angemeldete Darstellung sei seit 1911 unverändert als Bestandteil ihrer zahlreichen sonstigen Zeichen mit der Inschrift "..." oder auch mit anderen Angaben in steigendem Umfang benutzt worden. Allein in der Zeit zwischen der zweiten und dritten Zeichenanmeldung habe sich die Zahl ihrer Verkaufshäuser erheblich vermehrt und dementsprechend der Bereich ihrer umfangreichen Anzeigenwerbung auf fast das gesamte Bundesgebiet ausgedehnt, so daß nunmehr allgemein ein Durchsetzungsgrad von 66 % angenommen werden könne, wie er bereits 1957 im DIVO-Gutachten für den Einzugsbereich der damaligen Verkaufshäuser ermittelt worden sei. Bei dieser Sachlage erscheine eine erneute Verkehrsbefragung nicht erforderlich.

Das Patentamt hat auch diese Anmeldung zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte Beschwerde blieb erfolglos.

II.

1.

In der angefochtenen Beschwerdeentscheidung wird des näheren dargelegt, daß die angemeldete Darstellung ihrer Natur und üblichen Verwendungsweise nach nicht als Herkunftskennzeichen geeignet sei und mangels ursprünglicher Kennzeichnungskraft nur dann in die Zeichenrolle eingetragen werden könne, wenn sie sich am Anmeldetag im Verkehr als Kennzeichen der Ware der Anmelderin durchgesetzt habe (§ 4 Abs. 3 WZG). Im Hinblick auf das allgemeine Freihaltebedürfnis an Darstellungen der angemeldeten Art sei ein Durchsetzungsgrad von mindestens 70 % zu verlangen, der weder durch die Ermittlungen in den früheren Anmeldeverfahren noch unter Berücksichtigung der späteren Werbung und Geschäftsausdehnung als glaubhaft gemacht angesehen werden könne. Weil der Frage, welcher Bekanntheitsgrad für die Durchsetzung eines von Hause aus nicht unterscheidungskräftigen Zeichens der angemeldeten Art erforderlich sei, grundsätzliche Bedeutung zukomme, werde die Rechtsbeschwerde zugelassen.

2.

Gegenüber diesen Ausführungen bemängelt die Rechtsbeschwerdeführerin vor allem, daß der vom Beschwerdegericht verlangte Durchsetzungsgrad mit 70 % bei weitem zu hoch angesetzt sei. Das sei ein Bekanntheitsgrad, der nur von berühmten Zeichen erreicht werde und den man allenfalls bei der besonders streng zu beurteilenden Gruppe der glatten Beschaffenheitsangaben, für die ein gesteigertes Freihaltebedürfnis bestehe, verlangen könne. Die angemeldete Darstellung gehöre nicht einmal zu sonstigen Beschaffenheitsangaben, bei denen noch ein gewisses Freihaltebedürfnis im Spiel sei und für die ein Durchsetzungsgrad von höchstens 50 bis 70 % angesetzt werden könne, und auch nicht zur nächsten Gruppe an Kennzeichnungen, die - wie z.B. schlichte Umrandungen - keinerlei Kennzeichnungskraft aufwiesen und bei denen mangels echter Freihalteinteressen ein Durchsetzungsgrad von höchstens 50 % genüge. Denn bei der angemeldeten Umrandung fehle einerseits jegliches Freihaltebedürfnis und seien andererseits Immerhin einige Ansätze zur Unterscheidungskraft vorhanden, so daß ein Durchsetzungsgrad ausreichen müsse, der niedriger liege als bei schlichten Umrandungen und erst recht niedriger als bei Beschaffenheitsangaben, also ein Durchsetzungsgrad von weniger als 50 %.

3.

Der Rechtsbeschwerdeführerin ist zuzugeben, daß die Meinung des Beschwerdegerichts, bei Merkmalen der vorliegenden Art sei ein Durchsetzungsgrad von 70 % erforderlich, zu Bedenken Anlaß gibt.

Die Auffassung des Beschwerdegerichts steht zwar damit in Einklang, daß verschiedentlich für das Eintragung verfahren gemäß § 4 Abs. 3 WZG gefordert wird, alle beteiligten Verkehrskreise oder zumindest eine Mehrheit, die der Gesamtheit nahekomme, müßten in dem ursprünglich schutzunfähigen Merkmal einen Herkunftshinweis erblicken bevor es eingetragen werden könne (vgl. dazu etwa Baumbach-Hefermehl, WZG, 10. Aufl., Anm. 66 zu § 4; v. Gamm, Warenzeichenrecht, Anm. 81 zu § 4). Ein generelles Erfordernis dieser Art läßt sich indessen für das Eintragungsverfahren aus dem Gesetz ebensowenig herleiten wie für den Ausstattungsschutz. Dementsprechend sind schon in der bisherigen patentamtlichen Spruchpraxis die genannten strengen Anforderungen vor allem bei sog. glatten Beschaffenheitsangaben, an denen ein Freihaltebedürfnis besteht, angewandt worden (so z.B. MuW 1938, 34 - "Tuben-Sahne" für Kaffeesahne), während man sich bei schutzunfähigen Angaben anderer Art mit milderen Voraussetzungen begnügte (Mitt. 1937, 24 - "Trockenwolle" für Wollgarn; BPatGE 6, 78, - "Studio" für Rechenschieber). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wurde - wie in dem angefochtenen Beschluß zutreffend bemerkt wird - sowohl für das Ausstattungsrecht als auch für das Eintragungsverfahren wiederholt klargestellt, daß bei solchen Zeichen, die von Hause aus nicht eintragungsfähig sind, der zu ihrer Schutzfähigkeit erforderliche Grad der Verkehrsdurchsetzung von den näheren Umständen abhängt, wobei im einzelnen Abstufungen bis hin zum Erfordernis einer nahezu einhelligen Verkehrsdurchsetzung denkbar sind (BGHZ 30, 357 - Nährbier; 42, 155 - Rippenstreckmetall II; GRUR 1968, 419, 423 - feuerfest I). Aus diesem Grunde wurde auch stets davon abgesehen, den jeweils erforderlichen Durchsetzungsgrad abstrakt nach Prozentsätzen festzulegen.

Was nun die erwähnten Abstufungen im einzelnen anbelangt, so muß man sich - wie die Rechtsbeschwerdeführerin zutreffend hervorhebt - vorweg vergegenwärtigen, daß hinreichend unterscheidungskräftige Angaben, soweit ihnen nicht die in § 4 WZG angeführten Eintragungshindernisse entgegenstehen, ohne weiteres als Warenzeichen eintragbar sind. Für ihren Schutz als Ausstattung genügt es, daß sie sich bei einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs durchgesetzt haben (vgl. etwa RGZ 167, 171, 176 - Alpenmilch; RG MuW 1931, 264 - Wellkrepp; GRUR 1939, 545, 547 - Standard; BGHZ 19, 367, 376[BGH 20.01.1956 - I ZR 146/53] - W 5; BGHZ 21, 182, 194[BGH 03.07.1956 - I ZR 137/54] - Funkberater; 30, 357, 368 - Nährbier). Eine solche Verkehrsdurchsetzung bei einem nicht unerheblichen Teil erscheint für den Ausstattungsschutz von Merkmalen der genannten Art deshalb ausreichend, weil der aus der Verkehrsdurchsetzung folgende Schutz ebenso wie der aus der Eintragung folgende Schutz verhindern soll, daß bei Verwendung gleicher oder vermeintlich gleicher Drittzeichen ein nicht unerheblicher Teil des Verkehrs Verwechslungsgefahren unterliegt. Schon aus dieser Erwägung folgt aber, daß bei Merkmalen ohne Unterscheidungskraft die Verkehrsdurchsetzung bei einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs weder für einen Ausstattungsschutz noch erst recht für das Eintragungsverfahren ausreicht und daß daher für solche Merkmale in jedem Fall ein höherer Durchsetzungsgrad zu verlangen ist. Denn die Zahl derjenigen Verkehrsteilnehmer, bei denen Verwechslungen zu befürchten sind, ist im allgemeinen nicht ohne weiteres identisch mit der Zahl derer, denen das entsprechende Merkmal bereits als Herkunftshinweis bekannt ist. Je landläufiger vielmehr ein Merkmal ist, desto geringer ist im allgemeinen die Gefahr von Verwechslungen.

Eine weitere Steigerung des Durchsetzungsgrades erscheint sowohl im Ausstattungsrecht als auch im Eintragungsverfahren dann geboten, wenn an dem fraglichen Merkmal zusätzlich ein Freihaltebedürfnis besteht. Denn bei derartigen Merkmalen wäre es nicht vertretbar, ein Ausschließlichkeitsrecht bereits dann zu gewähren, wenn lediglich der unterste denkbare Durchsetzungsgrad erreicht ist, der weit überwiegende Teil des Verkehrs hingegen darin keinerlei Herkunftshinweis erblickt und demgemäß auch die Mitbewerber nicht ernsthaft mit der Möglichkeit eines Schutzes rechnen. Zudem tritt bei derartigen Merkmalen die Gefahr der Herkunftstäuschung stärker zurück, weil selbst bei denjenigen Verkehrsteilnehmern, denen das fragliche Merkmal bereits als Kennzeichnungsmittel eines bestimmten Wettbewerbers bekannt ist, die Mitverwendung dieses oder eines ähnlichen Merkmals noch nicht ohne weiteres den Schluß auf die gleiche Herkunftsstätte aufdrängt In welchem Ausmaß der Durchsetzungsgrad im einzelnen zu steigern ist, hängt von dem Maß des Freihaltebedürfnisses ab, also insbesondere davon, welche zumutbaren Möglichkeiten für die Mitbewerber bestehen, ihrerseits auf das fragliche Mittel zu verzichten.

Eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung wird sowohl im Ausstattungsrecht als auch im Eintragungsverfahren gemäß § 4 Abs. 3 WZG bei sog, glatten warenbeschreibenden Angaben ohne jegliche Eigenart verlangt, die der Verkehr auch in Form blickfangmäßiger Hervorhebung als Hinweis auf Eigenschaften der jeweiligen Ware benötigt (vgl. BGHZ 30, 357, 372[BGH 30.06.1959 - I ZR 31/58] - Nährbier; GRUR 1968, 419, 423 - feuerfest I; BGHZ 42, 151 - Rippenstreckmetall II). Strenge Anforderungen erscheinen ebenfalls bei landläufigen Verpackungselementen (I ZR 138/66 vom 27. November 1968 - Doornkaat) oder bei beliebten Farbmustern (I ZB 3/68 vom 18., Dezember 1968 - red/white) und gebräuchlichen Blickfangmitteln (GRUR 1968, 581, 585 - Blunazit; 1969, 190, 193 - Halazon) geboten, zumal für die Mitbewerber - ist ein solches Merkmal einmal als geschützt anerkannt - ein Ausweichen in einen nicht kennzeichenmäßigen Gebrauch noch schwerer wird als bei wörtlichen Beschaffenheitsangaben. Anhaltspunkte dafür, was als nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung aufzufassen ist, könnten diejenigen Bekanntheitsgrade sein, die nach den bisherigen Erfahrungen der Marktforschung von den sog. berühmten Marken erreicht wurden, wenn man dabei berücksichtigt, daß Feststellungen über die Verkehrsdurchsetzung berühmter Marken den gesamten Verkehr erfassen, während die Überwindung der Schutzunfähigkeit nur eine Verkehrsdurchsetzung innerhalb der an der jeweiligen Marke interessierten Verkehrskreise erfordert und der Bekanntheitsgrad infolge dieser Begrenzung gegebenenfalls höher ausfallen kann (vgl. dazu Noelle-Neumann u. Schramm, GRUR 1966, 70, 81; Harmsen, GRUR 1968, 503, 504).

4.

Wendet man die vorstehenden Erwägungen über die denkbaren Abstufungen des Durchsetzungsgrades auf den Streitfall an, dann könnte sich ergeben, daß ein Durchsetzungsgrad von 70 % zu hoch angesetzt wäre. Nach Angaben der Rechtsbeschwerdeführerin wird ein solcher Grad nach den bisherigen Erfahrungen in Marktbefragungen im allgemeinen nur von berühmten Marken erreicht, was sich daraus erklären mag, daß ein Teil des Verkehrs am Marktgeschehen wenig Anteil nimmt oder sich keine Gedanken über die Erkennbarkeit der betrieblichen Herkunft macht. Trifft das aber zu, dann könnte für ein Merkmal der vorliegenden Art ein niedrigerer Durchsetzungsgrad ausreichen, da es - wie das Beschwerdegericht feststellt - mit glatten Beschaffenheitsangaben nicht ohne weiteres vergleichbar ist und da es sich immerhin von Umrandungen schlichtester Art - wie z.B. Kreisen, Ovalen, Rechtecken u. dgl. - durch die Art der Ausführung anhebt und dementsprechend für Mitbewerber eher Ausweichmöglichkeiten bestehen.

Einer Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und einer Zurückverweisung zum Zwecke weiterer Ermittlungen über den tatsächlich erreichten Durchsetzungsgrad bedarf es indessen nicht; denn der Rechtsbeschwerde muß aus einen anderen Grunde der Erfolg versagt bleiben.

III.

1.

Bei seiner Prüfung, ob sich die angemeldete Umrandung am Anmeldetag in der erforderlichen Breite in der Bevölkerung durchgesetzt habe, ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, daß eine Eintragung gemäß § 4 Abs. 3 WZG auch dann in Betracht kommen kann, wenn das angemeldete Zeichen bislang nicht isoliert, sondern in der Regel nur in Verbindung mit weiteren Bestandteilen im Verkehr benutzt worden ist. Denn es müsse grundsätzlich als möglich angesehen werden, daß sich aus einem Kombinationszeichen auch ein einzelner, dem Zeichenschutz von Hause aus unzugänglicher Bestandteil im Verkehr als Hinweis auf den Geschäftsbetrieb der Anmelderin durchgesetzt haben könne. Ob das der Fall sei, hänge von der Art und Intensität der Werbung ab.

Demgegenüber setzt nach Meinung der Prüfungsstelle des Patentamts die Eintragung gemäß § 4 Abs. 3 WZG voraus, daß das Zeichen so, wie es eingetragen werden solle, bereits in beachtlichem Umfang benutzt worden sei. Zwar möge es im Einzelfall zutreffen, daß sich auch Teile eines Zeichens im Verkehr durchsetzen könnten. Doch müsse es sich dann auf jeden Fall um einen wesentlichen Bestandteil handeln, der sich, sei es als besonders ins Auge springender Bildbestandteil, sei es als ein schlagwortartig herausgestelltes Wort, als Merkmal anbiete. Im vorliegenden Fall handele es sich aber um eine übliche Umrandung zur Hervorhebung vom Erzeugnishinweisen oder zur Aufnahme sonstiger Angaben, die nach der eigenen Darstellung der Anmelderin - von Ausnahmen abgesehen - tatsächlich fast ausschließlich als Rahmen für andere schutzfähige Bestandteile, wie z.B. den Firmennamen "C & A", von Abbildungen oder von Ankündigungen bei Schlußverkäufen gedient habe. Eine solche einfache Umrandung könne nicht als wesentlicher, der Verkehrsdurchsetzung zugänglicher und gemäß § 4 Abs. 3 WZG eintragbarer Zeichenbestandteil angesehen werden.

2.

Der Auffassung des Patentamtes ist im Ergebnis beizutreten.

In dem zur Veröffentlichung bestimmten Beschluß I ZB 3/66 vom heutigen Tage, der die Anmeldung eines als Verpackungsuntergrund benutzten rot-weißen Streifenmusters betraf, hat der Senat im einzelnen dargelegt, daß die in § 4 Abs. 3 WZG gewährte Schutzmöglichkeit ebenso wie der Ausstattungsschutz gemäß § 25 WZG an den tatsächlichen wettbewerblichen Gegebenheiten anknüpft, die zur Vermeidung von Herkunftstäuschungen als rechtlich erheblich anerkannt werden. Demgemäß kommt der auf Verkehrsanerkennung beruhende Schutz vor allem für diejenige Gestalt der Kennzeichnung in Betracht, in der die Aufmachung oder das Zeichen tatsächlich im Verkehr benutzt worden ist, also bei kombinierten Kennzeichnungen für die im Verkehr durchgesetzte Gesamtkombination als ganzes. Auf dem Gebiet des Ausstattungsrechts hat sich allerdings wiederholt die Frage gestellt, ob nicht auch einzelne Bestandteile einer im Verkehr durchgesetzten Gesamtkombination selbständig schutzfähig sein können. Doch wurde diese Frage im Ausstattungsrecht erst im Zusammenhang mit der nach dem Gesamteindruck zu prüfenden Verwechslungsgefahr erheblich, während der mit der Eintragung eines Einzelelementes erstrebte förmliche Zeichenschutz insofern weiter geht, als nunmehr der isolierte Bestandteil von vornherein für sich allein und losgelöst von den anderen Elementen der im Verkehr verwendeten Gesamtkombination unter Schutz gestellt werden soll. Es erscheint schon zweifelhaft, ob überhaupt ein schutzwürdiges Interesse an der Eintragung eines solchen Bestandteils besteht, der dem Verkehr bislang nicht in Alleinstellung begegnet ist und der häufig auch nicht in Alleinstellung als Herkunftshinweis benutzt werden, sondern dessen Eintragung nur zur leichteren Abwehr von Eingriffen in die im Verkehr durchgesetzte Gesamtaufmachung erfolgen soll. Der Wortlaut des § 4 Abs. 3 WZG nötigt nicht ohne weiteres zur Eintragung solcher Elemente, da er nur von der Verkehrsdurchsetzung des einzutragenden "Zeichens" spricht, was streng genommen nur für die Gesamtkombination zutrifft. Auch läßt sich häufig nur die Verkehrsdurchsetzung der Gesamtkombination einigermaßen zuverlässig nachweisen, während Verkehrsbefragungen über einzelne herausgelöste Elemente, die dem Verkehr bislang niemals als einziger Herkunftshinweis in Alleinstellung begegnet sind, zu unvermeidlichen Fehlerquellen führen. Diese Schwierigkeit wird gerade im vorliegenden Fall durch die verschiedenen von der Anmelderin vorgelegten und vom Patentamt in einem früheren Verfahren ermittelten Beweisergebnisse bestätigt, mit denen sich das Beschwerdegericht ausführlich auseinandersetzt. Nicht nur ergaben die Ermittlungen unterschiedliche Ergebnisse, die sich nicht allein aus der Unterschiedlichkeit der Befragungszeitpunkte erklären lassen, da beispielsweise bei den beiden Befragungen im Oktober 1958 und im Februar 1959 innerhalb von vier Monaten eine Steigerung des Bekanntheitsgrades um mehr als 1/3 ermittelt wurde. Vielmehr gab auch die Art der Befragungen nach den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdegerichts zu Beanstandungen Anlaß. Schon das Vorzeigen der in Rede stehenden Umrandung ohne die sonst in der Werbung der Anmelderin verwendeten weiteren Elemente lenkte die Aufmerksamkeit des Betrachters speziell auf dieses Merkmal, wobei dann die Begleitfragen ("Weist die Darstellung auf ein bestimmtes Verkaufshaus für Bekleidung hin?" bzw. "Von welcher Firma ist dies Markenzeichen bzw. Markensymbol?") dem Befragten, dem diese Darstellung als eine von einer Firma verwendete Umrandung bekannt vorkam, die damit keineswegs identische, rechtlich aber allein maßgebliche Vorstellung aufdrängten, es handele sich um einen kennzeichnenden betrieblichen Herkunftshinweis. In dem erwähnten Beschluß über ein Streifenmuster hat der Senat es als bedenklich bezeichnet, auf Grund derart unzuverlässiger Beweisergebnisse einen über den Ausstattungsschutz hinausgehenden dauerhaften Schutz kraft Eintragung zu gewähren und dabei das Eintragungsverfahren, das auf die rasche Erledigung einer Vielzahl von Anmeldungen angelegt ist, mit derart schwierigen Ermittlungen zu belasten.

Ob es - wie die Prüfungsstelle andeutet - trotz dieser Bedenken im Einzelfall gerechtfertigt erscheinen könnte, auch ein einzelnes von Hause aus schutzunfähiges und lediglich im Rahmen einer Gesamtkombination im Verkehr benutztes Element auf dem Wege über § 4 Abs. 3 WZG zur Eintragung zu bringen, hat der Senat in dem erwähnten Verfahren unter bestimmten Voraussetzungen für möglich angesehen, jedoch nicht abschließend entschieden. Darauf braucht auch im vorliegenden Verfahren nicht näher eingegangen zu werden. Denn auch im Streitfall handelt es sich - wie das Beschwerdegericht in anderem Zusammenhang in Übereinstimmung mit dem Patentamt feststellt - um einen unselbständigen untergeordneten Zeichenbestandteil, nämlich um eine bloße Umrandung, die als eine Art Wechselrahmen für herkunftskennzeichnende oder sonstige Angaben dient und bei der ihrer Natur nach nicht anzunehmen ist, daß sie als einziger kennzeichnender Herkunftshinweis verwendet werden wird. Soweit die Anmelderin die Umrandung vereinzelt ohne Inhalt auf ihren Werbeunterlagen anbringt, läßt sich darin keine herkunftskennzeichnende Benutzung in Alleinstellung erblicken, da auch diese Werbeunterlagen weitere, auf die Anmelderin hinweisende Merkmale aufweisen.

Nach alledem war die Rechtsbeschwerde unter Kostenfolge aus §§ 13 Abs. 5 WZG, 41 y PatG zurückzuweisen.