Bundesgerichtshof
Urt. v. 12.03.1957, Az.: 1 StR 453/56

Der Angeklagte ist wegen ärztlich nicht begründeten, teils auf falschen Namen geschehenen Verschreibens von Betäubungsmitteln (§ 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG; §§ 6 und 19 Abs. 1 d der VerschreibungsVO - VVO - vom 19. Dezember 1930, RGBl I, 635) in Tateinheit mit unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln (§§ 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG) und mit fahrlässiger Körperverletzung (§ 230 StGB) verurteilt, aber entgegen der Anklage nicht auch der Verschreibung von Betäubungsmitteln in unzulässiger Menge (§ 9 VVO), des Sachwuchers (§ 302 e StGB) und des Betrugs (§ 263 StGB) für schuldig erachtet worden. Er wendet sich mit Verfahrensrügen und der Sachbeschwerde gegen seine Verurteilung; die Staatsanwaltschaft ficht das Urteil in vollem Umfange an, soweit es den. Angeklagten Dr. S. betrifft.

Beide Revisionen haben Erfolg.

I.

Die Revision des Angeklagten:

1.)

Sie greift aus folgendem verfahrensrechtlichen Grunde durch:

Das Landgericht hat die Zeitschriftenwerber Walter B., Anton E. und Günter G. auf ihre Zeugenaussagen, wie die Revision mit Recht beanstandet, unter Verstoß gegen § 60 Nr. 3 StPO vereidigt.

a)

B. verlangte vom Angeklagten, daß er ihm Polamidon verschreibe (§ 1 VO vom 16. Juni 1953 über die Unterstellung weiterer Stoffe unter die Bestimmungen des Opiumgesetzes, BGBl I, 402). Er täuschte dabei Nierenschmerzen vor. Tatsächlich nahm er das Mittel, um unter seiner Wirkung größere Arbeitserfolge zu erzielen. Der Angeklagte verschrieb es ihm, ohne ihn zu untersuchen.

Das Landgericht hat den Angeklagten insoweit wegen vorsätzlichen Zuwiderhandelns gegen § 10 Abs. 1 Nr 6 OpG i.V. mit § 6 VVO verurteilt. Somit hat es angenommen, daß er das Vorhaben des B. durchschaute. Dann durfte es jedoch B. als der Anstiftung zu dem Vergehen verdächtigen Zeugen nicht vereidigen (BGHSt 9, 370, 374 ff) [BGH 06.07.1956 - 2 StR 37/55]; ebenso nicht, falls B. wegen dieser Straftat oder wegen unerlaubten Erwerbs des Betäubungsmittels auf Grund der Verschreibung (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG; RGSt 73, 392) bereits verurteilt war, etwa in dem Verfahren 8 Js 957/55 der Staatsanwaltschaft Regensburg.

b)

E. hatte durch Hinweis auf eine angebliche Kopfverletzung erreicht, daß der Angeklagte ihm, gleichfalls ohne nähere Untersuchung, Polamidon verordnete, und zwar auf einen erfundenen Namen. Für E. war nämlich der Bezug von Betäubungsmitteln durch Verfügung des Gesundheitsamts Regensburg gesperrt. Der Angeklagte kannte E. unter seinem wahren Namen. Er hatte ihn "anläßlich eines Gasthausbesuchs" kennengelernt, wie aus dem Urteilszusammenhang folgt, "während der Frühjahrsdult", also einige Monate zuvor. Das hat auch das Landgericht für erwiesen erachtet; denn es hat ihn wegen vorsätzlicher Verschreibung auf falschen Namen verurteilt. Demnach hätte es Etz als Tatbeteiligten gleichfalls nicht vereidigen dürfen.

c)

Dasselbe gilt für G., der in einem Falle auf Ersuchen des E. den Angeklagten unter dem Vorbringen, das Mittel für einen an Nierenkolik leidenden Mitarbeiter zu benötigen, um eine Verschreibung von Polamidon anging. Dr. S. stellte dem Zeugen ohne weiteres das erbetene Rezept aus, auf dem er als "Kranken" entgegen § 19 Abs. 1 d VVO G. selbst bezeichnete.

Augenscheinlich hat die Strafkammer diese Rechtslage bei der Vereidigung der drei genannten Erwerber nicht erkannt; denn sie hat weitere Zeugen, die den Angeklagten ebenfalls zu ärztlich nicht begründeter Verschreibung von Betäubungsmitteln veranlaßten, nicht nach der zwingenden Vorschrift des § 60 Nr. 3 StPO, sondern unter anderen rechtlichen Gesichtspunkten, bei denen die Nichtvereidigung in das. Ermessen des Tatrichters gestellt ist, unvereidigt gelassen (Nerl als Verletzten, Frau P. als dessen Verlobte). Das Urteil ist auch auf die beeideten Aussagen der Zeugen B., E. und G. gestützt; es kann insgesamt nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht eine einheitliche fortgesetzte Tat angenommen hat.

2.)

Hiernach braucht zu den übrigen Revisionsausführungen nur folgendes bemerkt zu Werden:

a)

Des Hinweises auf das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO wird es nicht mehr bedürfen, soweit die Zeugen N., B., E., G. und Frau P. etwa inzwischen rechtskräftig verurteilt worden sind.

b)

Entgegen der Ansicht der Revision hat das Gutachten der Heil- und Pflegeanstalt Regensburg vom 13. Januar 1956 als Erklärung einer öffentlichen Behörde zu gelten (vgl RGSt 43, 405). Es durfte gemäß § 256 StPO verlesen werden, und zwar auch insoweit, als es sich über die Folgen des Betäubungsmittelmißbrauchs für die Gesundheit des Rauschgiftsüchtigen Nerl und über die Frage ausläßt, ob der Angeklagte deswegen der Körperverletzung schuldig ist (vgl RG JW 1932, 3773 Nr. 11). Dagegen rügt die Revision mit Recht die Verlesung insoweit, als das Gutachten die charakterliche Veranlagung und die sittlichen Eigenschaften des Zeugen N. beurteilt; denn insoweit ist es ein nicht verlesbares Leumundszeugnis (RGSt 53, 280; JW 1934, 2779 Nr 19). Von selbst ergibt sich hiernach, daß das Verlesen nur in Auszügen nicht beanstandet werden kann, sondern gerade geboten war. Es wird sich aber empfehlen, die verlesenen Stellen in der Niederschrift über die neue Hauptverhandlung genau zu bezeichnen.

c)

Soweit der Beschwerdeführer mangelhafte Aufklärung des Sachverhalts rügt, kann er in der neuen Verhandlung entsprechende Beweisanträge stellen. Zweckdienlich wird es sein, einen Sachverständigen darüber zu vernehmen, ob die Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Rauschgiftsüchtigen N. unabhängig davon eingetreten wäre, daß er sich auf die Verschreibungen des Angeklagten Betäubungsmittel zuführte, oder ob diese im Zusammenwirken mit anderweit beschafften Mitteln dafür ursächlich waren und der Angeklagte diese ihre Folge erkannte oder erkennen konnte. Auch ob N. sich hierüber klar war und ob sein Wunsch nach Verschreibung von Rauschgiften dann als Einwilligung in die damit verbundene Gesundheitsschädigung zu beurteilen wäre und etwa ausnahmsweise strafrechtliche Bedeutung hätte (§ 226 a StGB; RGSt 77, 17, 20; BGHSt 4, 88, 90 [BGH 22.01.1953 - 4 StR 373/52];  6, 232, 234), [BGH 24.06.1954 - 4 StR 159/54]wird mit Hilfe des Sachverständigen zu klären sein; unter Umständen auch die weitere Frage, inwieweit die damals süchtigen Zeugen etwa durch den Genuß der Betäubungsmittel in ihrer Aussagetüchtigkeit beeinträchtigt sind.

d)

Die Meinung der Revision, das Verschreiben eines Betäubungsmittels sei nur dann nicht ärztlich begründet, wenn für den Arzt einwandfrei erkennbar ist, daß "der Patient ... überhaupt nicht krank ist", verkennt den Sinn des § 6 VVO. Vielmehr darf nach dieser Vorschrift der Arzt ein Betäubungsmittel überhaupt nur dann verschreiben, wenn er sich davon überzeugt hat, daß die Anwendung ärztlich begründet ist (vgl RGSt 62, 369, 386 sowie 64, 145 für das Opiumgesetz vom 30. Dezember 1920; RGSt 73, 392; BGHSt 1, 318 [BGH 25.09.1951 - 2 StR 287/51]; BGHSt 9, 370, 372 ff) [BGH 06.07.1956 - 2 StR 37/55].

Das hat der Angeklagte nach den Feststellungen in keinem Falle getan.

e)

Gewisse Unebenheiten bei der Strafzumessung wird das Landgericht zu vermelden haben; so die Ausführung, der Angeklagte habe "wahllos jedem, der danach verlangte", insgesamt fünf verschiedenen Personen, Rauschgift verschrieben oder ausgehändigt; ferner die von der Revision beanstandete Erwägung, der Angeklagte habe wenig Einsicht in das Strafbare seines Verhaltens gezeigt, während er sich nach einer anderen Feststellung künftig in der Verschreibung von Opiaten der Überwachung durch einen anderen Arzt unterwerfen will.

f)

Im übrigen enthält das Urteil keinen der behaupteten Widersprüche und sonstigen Verstöße gegen Denkregeln oder Erfahrungssätze. Es ist nicht rechtsfehlerhaft, wenn der Tatrichter einem Zeugen teils Glauben schenkt, teils ihn für unglaubwürdig hält. Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind im Urteil nicht straferschwerend verwertet. Ein Verstoß gegen Art. 2 GG Ast nicht darin zu finden, daß die gegen den Angeklagten ausgesprochene Gefängnisstrafe, wie er behauptet, "seine Existenz"vernichten würde. Es liegt im Wesen der Freiheitsstrafe, daß sie stets mehr oder minder in die Lebensgrundlage des Betroffenen eingreift. Das Opiumgesetz sieht Freiheitsstrafen von mehrjähriger Dauer vor. Ihm ist auch der Angeklagte unterworfen.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft:

1.)

Diesem Rechtsmittel verhelfen zwar nicht die eigens geltend gemachten Gründe zum Erfolge, wie der Oberbundesanwalt mit Recht ausgeführt hat. Die Strafkammer hat dem Angeklagten die Annahme eines in auffälligem Mißverhältnis zu seiner Leistung stehenden Entgelts nur in einem einzigen Falle nachweisen können. Es ist nicht zu beanstanden, daß sie Bedenken trug, schon in diesem Einzelfall das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit zu finden. Sie setzte sich damit nicht in Widerspruch zu der Feststellung, daß der Angeklagte seines Vorteils wegen handelte; denn das tat er auch in den Fällen zweifelsfrei nicht wucherischen Verhaltens.

2.)

Folgende Gründe führen aber zur Aufhebung des Urteils auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft:

a)

Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe mit dem einheitlichen Gesamtvorsatz gehandelt, "die Mitglieder der Werbekolonne mit den von ihnen begehrten Betäubungsmitteln zu versorgen". Damit steht nicht ohne weiteres im Einklang, daß diese ihn nicht auf Grund gemeinsamer Abrede, sondern jeder für sich und in teilweise beträchtlichem seitlichen Abstand voneinander aufsuchten. Bei N. kommt hinzu, daß er den Bezug von Betäubungsmitteln auf Verschreibung des Angeklagten im November 1954 einstellte und erst im Mai 1955 wieder aufnahm, nachdem er in der Zwischenzeit eine Freiheitsstrafe, verbüßt hatte. Die Strafkammer, hätte hierzu Stellung nehmen und näher darlegen müssen, ob der Angeklagte nicht mindestens insoweit einen neuen Vorsatz faßte. Der bloße Entschluß, Betäubungsmittel so oft und so lange zu verschreiben, als es von ihm gewünscht werde, enthielte bloß den allgemeinen "Fortsetzungsvorsatz", der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht die Annahme einer fortgesetzten Tat rechtfertigt (BGHSt 1, 313, 315 [BGH 21.09.1951 - 2 StR 415/51]; BGH NJW 1953, 1112 Nr. 27).

b)

Soweit die Süchtigen auf die Verschreibungen des Angeklagten in Apotheken Betäubungsmittel erworben haben, kann er sich als mittelbarer Täter des unerlaubten Inverkehrbringens nach §§ 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG schuldig gemacht haben (vgl RGSt 60, 365, 369 f;  62, 369, 388 ff). Dafür, daß einer der Apotheker den wahren Sachverhalt durchschaut und sich demgemäß selbst in der Form der unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln eines Vergehens gegen § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG schuldig gemacht habe (vgl BGHSt 9, 370, 373) [BGH 06.07.1956 - 2 StR 37/55], bieten die bisherigen Feststellungen keinen Anhalt. Im übrigen wäre das für die Schuld des Angeklagten auch ohne wesentliche Bedeutung; denn er hätte dann als Mittäter oder als Nebentäter die Betäubungsmittel ohne Erlaubnis in Verkehr gebracht (vgl RGSt a.a.O.).

Die Teilhandlungen des (mittelbaren) unerlaubten Inverkehrbringens im Wege der Verschreibung und diejenigen der unerlaubten (unmittelbaren) Abgabe aus eigenen Beständen können gegebenenfalls miteinander in Fortsetzungszusammenhang stehen; daß der Angeklagte teils als mittelbarer teils als unmittelbarer Täter gehandelt hat, steht dem nicht entgegen.

Allerdings hat die Strafkammer, wenn man von ihrer bisherigen rechtlichen Würdigung ausgeht, zu Unrecht tateinheitliches Zusammentreffen zwischen dem fortgesetzten vorschriftswidrigen Verschreiben nach § 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG in. Verbindung mit §§ 6, 19 VVO, der fortgesetzten unerlaubten Abgabe nach §§ 3, 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG sowie der fahrlässigen Körperverletzung angenommen. Die Anwendung des § 73 StGB setzt ein Verhalten voraus, von dem mindestens ein Teil zur Verwirklichung sowohl des einen als auch des anderen Tatbestands mitgewirkt hat (u.a. RGSt 66, 359, 362). Diese Voraussetzung ist bei den beiden fortgesetzten Vergehen gegen das Opiumgesetz nicht erfüllt. Die hiernach selbständigen Handlungen können auch nicht durch die je tateinheitlich mit ihnen begangene fahrlässige Körperverletzung zu einer Einheit zusammengefaßt werden, da dieses Vergehen die minder schwere Straftat ist (u.a. BGHSt 1, 67;  2, 246) [BGH 25.03.1952 - 1 StR 172/51]. Fortsetzungszusammenhang scheidet mangels Gleichartigkeit ebenfalls aus. Anders verhält es sich jedoch, wenn das Landgericht in der neuen Hauptverhandlung zu der Feststellung gelangt, daß der Angeklagte des fortgesetzten Vergehens gegen § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG in den Begehungsformen des unerlaubten Inverkehrbringens von Betäubungsmitteln (als mittelbarer Täter) und der unerlaubten Abgabe (als unmittelbarer Täter) schuldig ist (siehe oben); dann trifft das fortgesetzte vorschriftswidrige Verschreiben (§ 10 Abs. 1 Nr. 6 OpG) mit dem fortgesetzten unerlaubten Inverkehrbringen von Betäubungsmitteln und demgemäß auch mit der fortgesetzten unerlaubten Abgabe (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 OpG) - sowie mit der fahrlässigen Körperverletzung - tateinheitlich zusammen (vgl zur Möglichkeit von Tateinheit zwischen den Tatbeständen des § 10 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 BGHSt 9, 370, 374) [BGH 06.07.1956 - 2 StR 37/55].

c)

Der Beschwerdeführer kann schließlich gegen § 6 VVO auch noch in den Fällen verstoßen haben, in denen er ein Betäubungsmittel in einer Menge verschrieben hat, die er nicht anzuwenden gedachte, wie möglicherweise in den Fällen U., Sc. und V. (BGHSt 1, 318 [BGH 25.09.1951 - 2 StR 287/51]).

Zu der vom Verteidiger beantragten Zurückverweisung an ein anderes Landgericht bestand keine Veranlassung.

Der Oberbundesanwalt hat die Revision der Staatsanwaltschaft nicht vertreten.