Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.03.1968, Az.: X ZB 12/67
„Ersatzzustellung“

I.

Der Rechtsbeschwerdeführer hat mit Eingabe vom 15./18. März 1958 beim Deutschen Patentamt eine Erfindung zur Erteilung eines Patents angemeldet. Als seine Anschrift hatte er bei der Anmeldung angegeben: "Berlin-..., H.straße 56". Nachdem er auf wiederholte Prüfungsbescheide hin mehrfach die geltend gemachten Patentansprüche geändert hatte, wurde seine Anmeldung durch Beschluß der Prüfungsstelle ... des Deutschen Patentamts vom 13. Mai 1963 gemäß § 29 PatG zurückgewiesen, weil das kennzeichnende Merkmal des zuletzt geltend gemachten Hauptanspruchs durch die US-Patentschrift ... in vollem Umfang vorweggenommen sei. Auf die Beschwerde des Anmelders wurde dieser Beschluß der Prüfungsstelle durch Beschluß des 19. Senats (technischen Beschwerdesenats XIV) des Bundespatentgerichts - 19 W 67/63 vom 4. August 1965 aufgehoben und die Sache zur Fortsetzung der Prüfung unter Zugrundelegung der in der Beschwerdeinstanz vorgelegten neuen und präzisierten Ansprüche, gegebenenfalls zur Bekanntmachung nach Anpassung der Beschreibung, sowie zur Durchführung der sich aus der Ausscheidung des Gegenstandes des Anspruchs 4 ergebenden Maßnahmen an das Patentamt zurückverwiesen.

Da der Anmelder den Auflagen des Beschwerdesenats trotz weiterer Aufforderung der Prüfungsstelle nicht nachkam, ist seine Anmeldung durch Beschluß der Prüfungsstelle ... vom 23. Dezember 1966 gemäß § 29 PatG erneut zurückgewiesen worden. Dieser Beschluß wurde dem Anmelder unter der von ihm erstmals in einer Eingabe vom 10./12. Januar 1966 und seither ständig verwendeten Anschrift "Berlin 41, R.straße 10" zugestellt, und zwar laut Postzustellungsurkunde des Postbediensteten zu Berlin 41 vom 30.12.1966 durch. Niederlegung bei der Postanstalt Berlin 41 und Abgabe einer schriftlichen Mitteilung über die Niederlegung in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise. Das am 30. Dezember 1966 niedergelegte Schriftstück wurde dem Anmelder ausweislich, der Bescheinigung des Postamts Berlin 41 vom 20. März 1967 dort am 2. Januar 1967 ausgehändigt.

Mit einer Eingabe an das Deutsche Patentamt vom 29. Januar 1967, die laut Eingangsstempel der Dienststelle Berlin des Deutschen Patentamts dort am 1. Februar 1967 nach Dienstschluß eingegangen ist, hat der Anmelder gegen den Beschluß der Prüfungsstelle vom 23. Dezember 1966 Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdegebühr von 60,- DM hatte er ausweislich der Kassenanzeige der Amtskasse des Deutschen Patentamts bereits am 5. Januar 1967 zum Betreff "Bs - H 32.790 ..." eingezahlt.

Auf den Hinweis der Geschäftsstelle des 19. Senats des Bundespatentgerichts vom 16. Februar 1967, daß die Beschwerde verspätet eingelegt worden sei, hat der Anmelder in einer Eingabe vom 20. März 1967 im wesentlichen folgendes geltend gemacht: der Beschluß vom 23. Dezember 1966 habe ihm nicht am 30. Dezember 1966 zugestellt werden können, weil sein Betrieb zwischen Weihnachten und Neujahr geschlossen gewesen sei; - er habe bereits am 5. Januar 1967 die Beschwerdegebühr mit dem Vermerk "Beschwerdegebühr zum Aktenzeichen H 32 790 gegen Beschl. v. 23.12.1966" eingezahlt und damit die Anfechtungserklärung in jedem Fall fristgerecht eingereicht; - die Beschwerdeschrift vom 29. Januar 1967 habe er am 30. Januar 1967 um 23 Uhr bei der Dienststelle Berlin des Deutschen Patentamts in den Nachtbriefkasten persönlich eingeworfen; - der Briefumschlag sei möglicherweise für den Entleerer des Kastens zunächst unsichtbar geblieben und erst bei der Leerung am 1. Februar 1967 nach Dienstschluß vorgefunden worden. Auf Anregung des Berichterstatters des 19. Senats hat der Anmelder in einer weiteren Eingabe vom 14. April 1967 unter Beifügung einer eidesstattlichen Versicherung noch ausdrücklich erklärt, daß er einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand stelle. Das Bundespatentgericht hat zu den Behauptungen des Anmelders eine Stellungnahme der Dienststelle Berlin des Deutschen Patentamts eingeholt und den Anmelder dazu nochmals gehört. Durch Beschluß vom 19. Juli 1967 - 19 W (pat) 198/67 - hat der 19. Senat (technischer Beschwerdesenat XIV) des Bundespatentgerichts sodann die Beschwerde des Anmelders gegen den Beschluß der Prüfungsstelle vom 23. Dezember 1966 unter Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als unzulässig verworfen.

Gegen diesen, am 17. August 1967 zugestellten Beschluß hat der Anmelder frist- und formgerecht das - vom Beschwerdesenat nicht zugelassene - Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde eingelegt. In der ebenfalls frist- und formgerecht eingereichten Rechtsbeschwerdebegründung wird die Verletzung der §§ 29, 36 p, 41 p PatG, Arte 19, 103 GG sowie der sonstigen Vorschriften des sachlichen Rechts gerügt und beantragt,

hilfsweise,

II.

Die Rechtsbeschwerde ist - auch ohne Zulassung durch den Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts - als sog. zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 41 p Abs. 3 PatG jedenfalls insoweit statthaft, als sie auf die Rüge gestützt wird, der angefochtene Beschluß des Beschwerdesenats sei nicht mit Gründen versehen (§ 41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG). Mit dieser Rüge muß die Rechtsbeschwerde auch in der Sache selbst den mit dem Hilfsantrag erstrebten Erfolg haben.

1.

Die Rüge, der angefochtene Beschluß des Bundespatentgerichts sei nicht mit Gründen versehen, ist allerdings nicht gerechtfertigt, soweit sich dieser Beschluß mit den einzelnen Umständen befaßt, aus deren Feststellung und Würdigung dann die Schlußfolgerung abgeleitet wird, die Beschwerde des Anmelders gegen den Beschluß der Prüfungsstelle vom 23. Dezember 1966 sei verspätet eingelegt worden.

a)

Nach § 36 1 Abs. 2 PatG ist die Beschwerde gegen einen Beschluß der Prüfungsstelle des Patentamts innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses schriftlich beim Patentamt einzulegen. Der Beschwerdesenat hatte daher zunächst festzustellen, wann der Beschluß der Prüfungsstelle vom 23. Dezember 1966 dem Anmelder mit der Wirkung zugestellt worden war, daß von da ab die Beschwerdefrist zu laufen begann. Das hat der Beschwerdesenat auch getan. Dem ersten Absatz der Gründe des angefochtenen Beschlusses ist die Feststellung zu entnehmen, daß der Zurückweisungsbeschluß der Prüfungsstelle vom 23. Dezember 1966 dem Anmelder am 30. Dezember 1966 durch Niederlegung bei der Postanstalt Berlin 41 wirksam zugestellt worden sei. Der Beschwerdesenat hat dazu im einzelnen noch folgendes ausgeführt: der Umstand, daß der Betrieb des Anmelders zwischen Weihnachten und Neujahr geschlossen gewesen sei, so daß der Anmelder sich die Sendung erst am 2. Januar 1967 habe aushändigen lassen, berühre die Wirksamkeit der Zustellung am 30. Dezember 1966 nicht; wenn der Anmelder nicht dafür Sorge getragen habe, daß ihn Zustellungen auch während der Betriebsschließung erreichten, gehe die dadurch herbeigeführte Verkürzung der ihm zur Verfügung stehenden Überlegungsfrist zu seinen Lasten; im übrigen laufe die Anmeldung auf den Namen des Anmelders persönlich, nicht auf den seiner Firma; daß die Zustellung nicht unter der im Patenterteilungsantrag angegebenen Anschrift H straße 56, sondern unter der seit Januar 1966 von ihm benutzten Anschrift R.straße 10 erfolgt sei, sei vom Anmelder nicht beanstandet worden.

Es kann danach keine Rede davon sein, daß der angefochtene Beschluß, soweit es um die Feststellung der Zustellung des Beschlusses der Prüfungsstelle und damit um die Feststellung des Beginns der Beschwerdefrist geht, im Sinne des § 41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG nicht mit Gründen versehen wäre.

Der Rechtsbeschwerde ist allerdings zuzugeben, daß es zumindest zweifelhaft ist, ob die am 30. Dezember 1966 durch Niederlegung bei der Postanstalt Berlin 41 erfolgte Zustellung ordnungsgemäß und damit wirksam gewesen ist. Sollte der Anmelder, wie die Rechtsbeschwerde vorträgt, unter der Anschrift R.straße 10 nur sein Geschäftslokal, nicht seine Wohnung gehabt haben, so würde nämlich die Ersatzzustellung durch Niederlegung bei der Post nicht zulässig und damit auch nicht wirksam gewesen sein, weil diese Art der Ersatzzustellung nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift des § 182 ZPO (die über § 3 Abs. 3 VwZG und § 45 a Abs. 1 PatG auch für Zustellungen im Verfahren vor dem Patentamt und dem Patentgericht gilt) einen vorherigen vergeblichen Zustellungsversuch in der Wohnung des Zustellungsempfängers (§ 181 ZPO) voraussetzt, nach einem vorherigen vergeblichen Zustellungsversuch lediglich im Geschäftslokal des Empfängers (§ 183 ZPO) dagegen nicht zugelassen ist (vgl. Benkard PatG 4. Aufl. § 45 a Rdn. 23; Stein/Jonas/Pohle ZPO 19. Aufl. § 182 Anm, I und § 183 Anm. I; Baumbach/Lauterbach ZPO 29. Aufl. § 182 Anm. 2; LAG Saarbrücken JBl. Saar 1966, 13). Sollte der Beschwerdesenat das übersehen und damit zu Unrecht eine nicht wirksame Zustellung als wirksam angesehen haben, so würde zwar eine unrichtige und rechtsfehlerhafte Begründung (eines ebenfalls unrichtigen Ergebnisses), aber kein "Fehlen der Begründung" im Sinne des § 41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG vorliegen (vgl. BGHZ 39, 333, 338) [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62].

b)

Die dem zweiten Absatz der Gründe des angefochtenen Beschlusses zu entnehmende Feststellung des Beschwerdesenats, daß in der Einzahlung der Beschwerdegebühr am 5. Januar 1967 keine Einlegung der Beschwerde gelegen habe, ist ebenfalls ausreichend begründet, nämlich durch den in Klammern gesetzten Zusatz: "(dazu, daß die Einzahlung der Beschwerdegebühr allein die Beschwerdefrist nicht wahrt, vgl. BGH in BPatGerE 7, 255)". Inwiefern diese Bemerkung, wie die Rechtsbeschwerde meint, nur deshalb, weil sie in Klammern eingefügt ist, nicht als Teil der Entscheidungsgründe anzusehen sein sollte, ist nicht ersichtlich. Mit dieser Bemerkung mag zwar, wie der Rechtsbeschwerde zuzugeben ist, das Vorbringen des Anmelders nicht erschöpfend beschieden worden sein; ein "Fehlen der Begründung" im Sinne des § 41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG liegt indes auch insoweit nicht vor (vgl. wiederum BGHZ 39, 333, 338) [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62].

c)

Ausreichend begründet ist schließlich auch die ebenfalls dem zweiten Absatz der Gründe des angefochtenen Beschlusses zu entnehmende Feststellung des Beschwerdesenats, daß die vom 29. Januar 1967 datierte Beschwerdeschrift des Anmelders erst am 1. Februar 1967 nach Dienstschluß bei der Dienststelle Berlin des Deutschen Patentamts eingegangen sei. Der Beschwerdesenat führt dazu aus: der Anmelder habe zwar behauptet und eidesstattlich versichert, daß er die Beschwerdeschrift am 30. Januar 1967 gegen 23 Uhr in den Nachtbriefkasten der Dienststelle Berlin eingeworfen habe; diese habe es jedoch als ausgeschlossen bezeichnet, daß ein Eingang zwei Tage lang im Nachtbriefkasten stecken bleiben könne, und habe mitgeteilt, daß seit Einbau des neuen Briefkastens am 8. September 1965 ein derartiger Fall nicht bekannt geworden sei; diese dienstliche Auskunft erscheine dem Senat überzeugend; der Anmelder habe weitere Beweise für seine Behauptung nicht vorbringen können; auch wenn ihm der Durchschlag seiner Beschwerdeschrift, den er dieser mit der Bitte um Rücksendung mit Eingangsstempel beigefügt gehabt habe, sogleich von der Dienststelle Berlin und nicht erst mit Bescheid vom 16. Februar 1967 vom Bundespatentgericht zurückgesandt worden wäre, hätte der Anmelder die durch den Eingangsstempel begründete Vermutung des Eingangs am 1. Februar 1967 nicht widerlegen können.

Was die Rechtsbeschwerde gegen diese Ausführungen des Beschwerdesenats vorbringt, stellt sich in dem hier zu erörternden Zusammenhang lediglich als ein Angriff gegen die Beweiswürdigung des Beschwerdesenats dar. Ein solcher Angriff ist an sich in der auf die Nachprüfung von Gesetzesverletzungen beschränkten Rechtsbeschwerdeinstanz (vgl. § 41 q Abs. 2 PatG) ohnehin nicht zulässig, und er taugt erst recht nicht zur Begründung der Rüge nach § 41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG, daß der angefochtene Beschluß nicht mit Gründen versehen sei (vgl. auch, dazu BGHZ 39, 333, 338) [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62].

2.

Die Rüge der Rechtsbeschwerde, der angefochtene Beschluß sei nicht mit Gründen versehen, ist jedoch insofern gerechtfertigt, als der Beschluß des Beschwerdesenats, wie die Rechtsbeschwerde mit Recht geltend macht, keinerlei Begründung dafür enthält, warum der Antrag des Anmelders auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen worden ist.

Dieser "Antrag", mit dem die Feststellung begehrt wurde, daß die an sich als verspätet angesehene Prozeßhandlung der Beschwerdeeinlegung noch als fristgerecht bewirkt zu gelten habe (Stein/Jonas/Pohle a.a.O. § 233 Anm. I 3), war eine Art "selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel" (im Sinne von BGHZ 39, 333, 337) [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62], das bestimmt und geeignet war, ein wesentliches Beurteilungselement für die Entscheidung des Beschwerdesenats "über die Beschwerde" selbst (§ 41 p Abs. 1 PatG), nämlich "über die Zulässigkeit der Beschwerde" (§ 36 p Abs. 1 und 2 PatG), beizubringen, und das deshalb im Rahmen dieser Entscheidung nicht nur überhaupt zu bescheiden, sondern mit einer Begründung zu bescheiden war, aus der sich erkennen ließ, welche rechtlichen Gesichtspunkte für den Beschwerdesenat bei der Zurückweisung dieses "Antrages" maßgeblich waren (BGHZ 39, 333, 337[BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62]; vgl. auch BGHZ 41, 360, 363[BGH 21.04.1964 - Ia ZB 218/63]/364). Daran fehlt es hier.

Die Ausführungen, mit denen der Beschwerdesenat sein Ergebnis begründet hat, daß die Beschwerde des Anmelders verspätet eingelegt worden sei, können nicht zugleich, als Begründung dafür angesehen werden, warum der Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen worden ist. Die Feststellung, daß die Beschwerde verspätet eingelegt, die Beschwerdefrist also versäumt sei, war vielmehr die logische Voraussetzung dafür, daß der Wiedereinsetzungsantrag überhaupt zum Zuge kommen und zu beurteilen sein konnte.

Es mag allerdings sein, daß aus einigen der Ausführungen des Beschwerdesenats zu den Umständen, aus denen er die Versäumung der Beschwerdefrist gefolgert hat, sich, zugleich zwangsläufig die Folgerung ergibt, daß insoweit auch kein Grund zur Wiedereinsetzung gegeben sein konnte. So ist es z.B. entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde schwer vorstellbar, daß gegenüber der Feststellung des Beschwerdesenats, die Beschwerdeschrift des Anmelders sei tatsächlich erst am 1. Februar 1967 nach Dienstschluß bei der Dienststelle Berlin eingegangen, der Anmelder zur Begründung seines Wiedereinsetzungsantrags noch mit Erfolg hätte behaupten können, er habe geglaubt, die Beschwerdeschrift sei von ihm schon am 30. Januar 1967 in den Nachtbriefkasten der Dienststelle eingeworfen worden.

Das ist aber keineswegs bei allen vom Beschwerdesenat erörterten Umständen der Fall, namentlich nicht bei dem von der Rechtsbeschwerde mit Recht besonders angesprochenen Umstand des Zeitpunkts der wirksamen Zustellung des Beschlusses der Prüfungsstelle vom 23. Dezember 1966: selbst wenn, wie der Beschwerdesenat angenommen hat, die Zustellung dieses Beschlusses durch Niederlegung bei der Postanstalt am 30. Dezember 1966 wirksam gewesen sein sollte, so könnte doch der Anmelder ohne Verschulden der Auffassung gewesen sein, diese Zustellung sei erst mit der Aushändigung des niedergelegten Schriftstückes an ihn am 2. Januar 1967 wirksam geworden, so daß die Beschwerdefrist erst am 2. Februar 1967 abgelaufen wäre. Darauf hatte er sich, wie die Rechtsbeschwerde zutreffend bemerkt, jedenfalls bereits in seiner Eingabe an den Beschwerdesenat vom 20. März 1967 berufen. Eine solche Auffassung würde allerdings objektiv unrichtig gewesen sein; denn entweder ist der Beschluß der Prüfungsstelle vom 23. Dezember 1966 am 30. Dezember 1966 wirksam durch die Niederlegung bei der Postanstalt zugestellt worden, oder aber er ist bisher überhaupt nicht wirksam zugestellt worden, da auch, die nachweislich am 2. Januar 1967 erfolgte Abholung des Schriftstückes bei der Postanstalt (vgl. § 9 Abs. 1 VwZG) im vorliegenden Fall, wo es um den Beginn der Beschwerdefrist geht, nicht als eine die Beschwerdefrist in Lauf setzende Zustellung gilt (§ 45 a Abs. 2 PatG). Auf die objektive Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Auffassung des Anmelders würde es jedoch im vorliegenden Zusammenhang nicht notwendig ankommen.

3.

Ist danach der angefochtene Beschluß des Beschwerdesenats vom 19. Juli 1967 in dem vorstehend bei II 2 erörterten Punkt "nicht mit Gründen versehen", so ist die Rechtsbeschwerde nicht nur nach § 41 p Abs. 3 Nr. 5 PatG auch ohne Zulassung statthaft, sondern zugleich nach § 41 q Abs. 2 PatG i.V.m. § 551 Nr. 7 ZPO begründet (vgl. BGHZ 39, 333[BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62]/34; Benkard a.a.O. § 41 p Rdn. 10). Der angefochtene Beschluß ist daher aufzuheben. Auf das weitere Vorbringen des Anmelders, mit dem er ebenfalls die Statthaftigkeit und Begründetheit der Rechtsbeschwerde dartun will, braucht bei dieser Sachlage nicht mehr eingegangen zu werden.

Die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses hat nach § 41 × Abs. 1 PatG zwangsläufig zur Folge, daß die Sache - entsprechend dem Hilfsantrag der Rechtsbeschwerde - zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen ist. Dem weitergehenden Hauptantrag der Rechtsbeschwerde dagegen, der erkennende Senat möge von sich aus die Beschwerde des Anmelders gegen den Beschluß der Prüfungsstelle vom 23. Dezember 1966 für zulässig erklären, kann schon im Hinblick auf die zwingende Vorschrift des § 41 × Abs. 1 PatG nicht stattgegeben werden; er ist daher zurückzuweisen.

Vorsorglich sei bemerkt, daß der Beschwerdesenat sich nicht lediglich mit dem Wiedereinsetzungsantrag des Anmelders zu befassen haben wird, dessen Zurückweisung ohne Begründung zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses geführt hat. Der Beschwerdesenat wird vielmehr in erster Linie zu klären haben, ob der Beschluß der Prüfungsstelle vom 23. Dezember 1966 überhaupt wirksam zugestellt worden ist. Sollte der Beschwerdesenat das bei erneuter Prüfung verneinen, so würde die Beschwerde des Anmelders, gleichgültig, ob sie am 30. Januar oder am 1. Februar 1967 bei der Dienststelle Berlin eingegangen ist, in jedem Falle rechtzeitig eingelegt und der Wiedereinsetzungsantrag des Anmelders gegenstandslos sein.

4.

Einer Kostenentscheidung bedarf es an sich nicht, da der Rechtsbeschwerdeführer in einem einseitigen Rechtsbeschwerdeverfahren ohnehin sowohl die Gerichtskosten als auch seine außergerichtlichen Kosten zu tragen hat (vgl. Benkard a.a.O. § 41 y Rdn. 1). Es erschien jedoch gerechtfertigt, von der Erhebung der Gerichtskosten für die Rechtsbeschwerdeinstanz abzusehen, da diese Kosten bei richtiger Behandlung der Sache durch den Beschwerdesenat, nämlich bei ordnungsgemäßer Begründung seines Beschlusses, nicht entstanden wären (§ 7 GKG). Die Festsetzung des Wertes des Gegenstandes der Rechtsbeschwerde hat danach Bedeutung nur für die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeführers.