Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 26.10.1993, Az.: BVerwG 4 B 103.93

Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer der Beigeladenen erteilten, von der Klägerin als Grundstücksnachbarin angefochtenen Baugenehmigung für ein Geschäftsgebäude. Das Berufungsgericht hat die Baugenehmigung mit der Begründung aufgehoben, die bauordnungsrechtlich erforderliche Abstandsfläche sei nicht eingehalten. Die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete, allein auf § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO - Verletzung des rechtlichen Gehörs - gestützte Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

1.

Es kann offenbleiben, ob die Beschwerde zulässig ist. Sie ist jedenfalls unbegründet. Die Beigeladene rügt zu Unrecht, daß das Berufungsgericht durch die Ablehnung ihres Vertagungsantrags das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt habe.

Die Vorschrift des § 227 Abs. 1 ZPO, die nach § 173 VwGO auch für den Verwaltungsprozeß maßgeblich ist, ermöglicht, eine Verhandlung aus "erheblichen Gründen" zu vertagen. Damit soll den Beteiligten unter anderem eine sachgerechte Wahrnehmung ihrer Rechte im Prozeß gewährleistet werden. Wird einem Beteiligten infolge einer unterbliebenen Vertagung die Möglichkeit abgeschnitten, sich sachgemäß und erschöpfend zu äußern, so wird hierdurch das gebotene rechtliche Gehör unzulässig verkürzt (vgl. BVerwG, Beschluß vom 6. März 1992 - BVerwG 4 CB 2.91 - NVwZ-RR 1993, 275, m.w.N.). Ein solcher Fall ist gegeben, wenn der Betroffene vom Gericht oder der Gegenseite im Termin mit einer Tatsachen- oder Rechtsfrage konfrontiert wird, mit er sich nicht "aus dem Stand" auseinanderzusetzen vermag. Bedarf er, um sachlich fundiert Stellung zu nehmen, der Überlegung und Vorbereitung, so ist ihm das rechtliche Gehör so zu gewähren, daß er es innerhalb einer angemessenen Frist ausüben kann. Dies schließt gegebenenfalls die Notwendigkeit ein, die Verhandlung zu vertagen.

Im vorliegenden Fall war jedoch eine Vertagung nicht erforderlich. Denn die anwaltlich vertretene Beigeladene ist im Verhandlungstermin vom 19. März 1993 nicht auf solche tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte hingewiesen worden, die es zur Gewährung rechtlichen Gehörs hätten geboten erscheinen lassen, ihrem Vertagungsantrag stattzugeben.

Aufgrund der Verfahrensgeschichte mußte die Beigeladene damit rechnen, daß die Frage der Einhaltung des Grenzabstandes für das Berufungsgericht eine streitentscheidende Rolle spielen könnte. Die in der mündlichen Verhandlung erörterten abstandsrechtlichen Fragen waren bereits zuvor Gegenstand schriftlicher Erörterung gewesen. So hatte die Klägerin im vorangegangenen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (2 L 1649/88) mit Schriftsatz vom 29. November 1988 und dann im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 3. August 1990 konkret und spezifiziert anhand der genehmigten Bauunterlagen versucht, die mittlere Geländehöhe sowie die einzuhaltende Abstandsfläche zu bestimmen. Sowohl der Beklagte als auch die Beigeladene hatten sich zu diesem Fragenkomplex geäußert. Des weiteren hatte bereits das Verwaltungsgericht die Frage der Einhaltung des Grenzabstandes aufgegriffen. Es hat - wie bereits bei der im Eilverfahren am 8. Dezember 1988 durchgeführten Ortsbesichtigung erörtert worden war - im erstinstanzlich ergangenen Gerichtsbescheid durch Bezugnahme auf den Beschluß vom 13. Dezember 1988 Unstimmigkeiten zwischen der zeichnerischen und der numerischen Darstellung festgestellt. Diesen Widerspruch hat das Verwaltungsgericht durch den Hinweis auf zeichnerische Ungenauigkeiten zu lösen versucht. Es hat sich dabei auf die "übrigen Bauvorlagen", insbesondere auf die "Zeichnung Blatt 70 in der Beiakte 1 der Verwaltungsvorgänge" des Beklagten gestützt (Beschluß vom 13. Dezember 1988, S. 10 f). Wie sich aus den noch heute auf den Verwaltungsvorgängen befindlichen Aufklebern ergibt, handelte es sich dabei um die vom Berufungsgericht in der mündlichen Verhandlung vom 19. März 1993 herangezogene Beiakte, die jetzt die Nummer 3 trägt, mit der vom Berufungsgericht als streitentscheidend erachteten Schnittzeichnung C-C. In ihr ist die Höhe der Geländeoberfläche für den rückwärtigen Teil des Gebäudes auf 59,55 m festgesetzt.

Es trifft somit weder zu, daß in der mündlichen Verhandlung mit dem Abstandsrecht eine völlig neue Streitfrage aufgetaucht ist, noch ist die Schnittzeichnung C-C erstmals und damit für die Beigeladene überraschend Gegenstand der Entscheidungsfindung geworden. Zwar war bis dahin die Schnittzeichnung B-B nicht ausdrücklich Gegenstand der Erörterungen gewesen. Das ist jedoch unerheblich, weil sich aus ihr wegen des symetrischen Baukörpers gegenüber der Schnittzeichnung C-C nichts anderes ergab. Damit, daß das Berufungsgericht möglicherweise bei Zugrundelegung derselben Unterlagen andere Schlußfolgerungen ziehen würde als die Vorinstanz, mußte die Beigeladene rechnen. Wenn die Beigeladene selbst einräumt, sich darauf beschränkt zu haben, lediglich die von der Klägerin angesprochenen Pläne zu kopieren - also nicht die vom Verwaltungsgericht angesprochene Zeichnung Blatt 70 (Schnitt C-C) -, und wegen des Zeitablaufs die vom Berufungsgericht angesprochenen Schnittzeichnungen nicht mehr in Erinnerung gehabt zu haben, liegt das Risiko, den Sachverhalt nur unzureichend präsent zu haben, in ihrer eigenen Sphäre. Hinzu kommt, daß es sich bei den betroffenen Unterlagen um die Bauzeichnungen für das Bauvorhaben der Beigeladenen selbst handelte, die für ihre Prozeßbevollmächtigten leicht zu beschaffen gewesen wären.

Neu war in der mündlichen Verhandlung vom 19. März 1993 lediglich die Überlegung des Berufungsgerichts, daß es für die Ermittlung der mittleren Wandhöhe nach § 2 Abs. 4 BauO NW nicht auf die vor der Baumaßnahme vorhandene Höhenlage - von 60,75 m (vgl. BA 3, Blatt 62) -, sondern auf die sich aus der Baugenehmigung ergebende Geländeoberfläche im Bereich der rückwärtigen (südöstlichen) Hausecke ankomme. Insoweit hat das Berufungsgericht den Schnittzeichnungen C-C und B-B entnommen, daß die Höhe der Geländeoberfläche hier auf 59,55 m festgesetzt worden sei. Dagegen blieben die beiden weiteren für die Berechnung der mittleren Wandhöhe erforderlichen Fixpunkte, nämlich die Höhe der Geländeoberfläche an der vorderen (nordöstlichen) Hausecke - 61,24 m - und die in der Baugenehmigung auf 68,07 m festgesetzte Höhe des oberen Wandabschlusses unverändert. Nachdem abstandsrechtliche Fragen bereits Gegenstand des Verfahrens nach § 123 VwGO gewesen und auch im Hauptsacheverfahren erneut erörtert worden waren, war das Berufungsgericht aus Rechtsgründen nicht verpflichtet, dem Vertagungsantrag der Beigeladenen stattzugeben. Denn die sich aus dem veränderten rechtlichen Ansatz ergebenden Fragen waren jedenfalls für einen anwaltlich vertretenen Beteiligten, der zumindest allgemein mit der Erörterung der abstandsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens rechnen mußte, so einfach, daß er in der Lage sein mußte, sie nach Einsicht in die genehmigten Bauvorlagen und rechtlicher Erörterung durch das Gericht schon in der mündlichen Verhandlung nachzuvollziehen und zu ihnen Stellung zu nehmen. Den diesbezüglichen Ausführungen des Berufungsgerichts in dem angefochtenen Urteil ist in vollem Umfang zu folgen.

2.

Weil somit das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen das rechtliche Gehör den Vertagungsantrag der Beigeladenen abgelehnt hat, konnte der beschließende Senat offenlassen, ob die Beschwerde überhaupt den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO an die Darlegung des geltend gemachten Verfahrensfehlers genügt. Der Verfahrensmangel einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist nur dann schlüssig geltend gemacht, wenn dargelegt wird, welches weitere Vorbringen eines Beteiligten, das für die Entscheidung von Bedeutung sein kann, infolge der behaupteten Verkürzung des rechtlichen Gehörs unterblieben ist. Erforderlich hierfür ist ein substantiierter Vortrag, der eine für den Beschwerdeführer günstigere Entscheidung als zumindest möglich erscheinen läßt. Daran, ob die Beschwerdeschrift diesem Erfordernis genügt, bestehen erhebliche Zweifel:

Die Beschwerde macht geltend, die Beigeladene hätte darauf hingewiesen, daß eine einfache Mittelung nicht zulässig sei, weil die tieferen und höheren Anteile der Wand nicht etwa gleich lang seien. Dieser Vortrag ist unzureichend. Er setzt sich nicht mit § 6 Abs. 4 Satz 3 BauO NW auseinander, nach dem bei geneigter Geländeoberfläche die im Mittel gemessene Wandhöhe - unabhängig von der Verteilung der höheren und tieferen Gebäudeabschnitte - maßgeblich ist. Nach der Auslegung des Landesrechts durch das Berufungsgericht kommt es ferner auf die sich aus der Baugenehmigung ergebende Geländeoberfläche an. Die tatsächliche Situation vor und nach der Baumaßnahme ist unerheblich. Deshalb wäre auch ein Sachverständigengutachten ungeeignet, die Festlegung der Geländeoberfläche zu bestimmen.

Unsubstantiiert ist auch der Vortrag zum Schmalseitenprivileg. Die Beschwerde trägt selbst vor, daß § 6 Abs. 6 BauO NW grundsätzlich nicht für Gebäude mit Außenwänden von mehr als 16 m Länge anwendbar ist und daß auch der in der Literatur erörterte Ausnahmefall, daß ein Gebäude schräg zur Grenze errichtet werden soll, hier nicht vorliegt. Weshalb die Vorschrift - entgegen dem Gesetzeswortlaut und der Kommentarliteratur - gleichwohl auf das Vorhaben der Beigeladenen anwendbar sein soll, läßt sich der Beschwerde nicht nachvollziehbar entnehmen.

Unerheblich ist schließlich der Hinweis, das Gebäude sei tatsächlich mit einer niedrigeren als in der Baugenehmigung zugelassenen Wandhöhe errichtet worden. Denn Gegenstand des Rechtsstreits ist die vom Beklagten erteilte Baugenehmigung, nicht das möglicherweise von ihr abweichend errichtete Gebäude. Ebenso sind die Ausführungen zu einem eventuellen teilweisen Verzicht auf die Ausnutzung der Baugenehmigung durch die Beigeladene ohne rechtliche Bedeutung, weil ein Verzicht auf die Ausnutzung der Genehmigung ohne Einfluß auf ihre Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit wäre. Zudem fehlt es in der Beschwerde an substantiiertem Vortrag zur Frage, wie ein solcher Verzicht in Übereinstimmung mit dem Bauordnungsrecht technisch realisiert werden könnte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO.