Bundesgerichtshof
Beschl. v. 06.11.1991, Az.: 3 StR 406/91

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit deren Erwerb und Handels mit Betäubungsmitteln" zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Revision hat mit der Sachrüge zum Teil Erfolg.

Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte bis Herbst 1990 im Auftrag eines Unbekannten namens M. "nahezu regelmäßig" einmal pro Woche in Holland ein bis zwei Gramm Kokain, führte es "zum weitaus größten Teil" in die Bundesrepublik Deutschland ein und gab einen Teil davon an M. weiter; den Rest behielt er als Gegenleistung für seine Dienste zum Eigenkonsum für sich und die Mitangeklagte He. Darüber hinaus verhandelte der Angeklagte mit dem "polizeilichen Scheinaufkäufer H. ", den er Anfang 1990 kennengelernt hatte, über den Verkauf größerer Mengen Heroin. Im Verlauf mehrerer Treffen zeigte sich H. auf das anfangs gemachte Angebot des Angeklagten, fünf Kilogramm Heroin zu liefern, am Erwerb von einem Kilogramm Heroin interessiert. Nachdem sich dieses Geschäft sowie die anschließenden Verhandlungen über den Verkauf von 500 Gramm Heroin zerschlagen hatten, bot der Angeklagte nach einer Unterbrechung des Kontakts zu H. im September 1990 diesem knapp 1000 Gramm "Heroin" zum Preis von 100.000 DM an. Es handelte sich in Wahrheit jedoch nicht um Heroin, sondern um eine nicht dem Betäubungsmittelgesetz unterliegende Substanz, die der Angeklagte im Glauben, es gehe um Heroin minderer Qualität, von einem Verwandten seiner Ehefrau bezogen hatte. Bei der Übergabe des "Heroins" an H. wurde der Angeklagte festgenommen.

1. Der Schuldspruch kann insoweit nicht bestehen bleiben, als ihm der Ankauf und die Einfuhr von Kokain zur Finanzierung des Eigenkonsums zugrundeliegt. Der Angeklagte hat sich zwar durch dieses Verhalten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (vgl. BGHSt 30, 28 (31); BGHR BtMG § 29 I Nr. 1 Konkurrenzen 2) und zugleich, soweit es den zum Eigenkonsum bestimmten Teil des Kokains angeht, des unerlaubten Erwerbs und der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln schuldig gemacht (vgl. BGH, Beschluß vom 14. April 1982 - 2 StR 38/82; Körner BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 546). Die Feststellungen zum Schuldumfang, insbesondere zum Tatzeitraum sind jedoch in sich widersprüchlich und unklar. Bei der eigentlichen Tatschilderung nimmt das Landgericht an, daß der Angeklagte in der Zeit "von Mitte bis Herbst 1990" Kokain aus Holland eingeführt habe. Damit steht aber nicht in Einklang, daß es an anderer Stelle des Urteils heißt, eine am 13. August 1989 begangene Tat (gemeinschaftliche Einfuhr von acht Gramm Kokain aus Holland), die einer Vorverurteilung durch das Amtsgericht Duisburg vom 23. April 1990 zugrundeliegt, sei von der Anklage in vorliegendem Verfahren "ausgespart" worden. Dies spricht dafür, daß die Strafkammer entgegen der späteren Feststellung von einem Beginn der Kokaineinfuhr schon im Jahre 1989 und nicht erst ab "Mitte 1990" ausgegangen ist. Unklarheiten zum Schuldumfang bestehen außerdem insofern, als die Menge an Kokain, die in die Bundesrepublik Deutschland eingeführt und an den unbekannten Auftraggeber M. weitergeleitet wurde, nicht hinreichend genau festgestellt ist (vgl. dazu BGHR BtMG § 29 I Nr. 1 Schuldumfang 1). Angesichts des in Betracht kommenden Tatzeitraums und der daraus folgenden Tatschwere hält es der Senat nicht für angemessen, das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2 StPO insoweit vorläufig einzustellen, als es die unerlaubte Einfuhr von Kokain zur Finanzierung des Eigenkonsums zum Gegenstand hat.

2. Die wegen der Unklarheiten zum Schuldumfang gebotene Aufhebung des Schuldspruchs erfaßt das Anbieten von Heroin an den polizeilichen Scheinaufkäufer H. nicht. Das Landgericht hat zwar Fortsetzungszusammenhang zwischen der Einfuhr von Kokain und den Verhandlungen über den Verkauf von Heroin an H. bejaht. An diese Wertung ist der Senat jedoch nicht gebunden, weil sie der tatsächlichen Grundlage entbehrt. Gesamtvorsatz, der Voraussetzung für eine Verbindung der beiden Tatkomplexe zu einer fortgesetzten Handlung wäre, ergibt sich nicht schon daraus, daß der Angeklagte bei dem Heroingeschäft "letztlich zur Finanzierung seines eigenen Kokainkonsums tätig werde" (UA S. 13). Diese Annahme des Landgerichts im Rahmen der rechtlichen Würdigung steht ohnehin in Widerspruch zur vorausgehenden Feststellung im Urteil, der Angeklagte habe der Mitangeklagten He. helfen wollen, "die erst einige Monate zuvor ihre Gaststätte übernommen hatte und dringend Geld benötigte" (UA S. 9). Zwischen der Einfuhr von Kokain und den Verhandlungen über den Verkauf von Heroin bestehen im Ablauf des tatsächlichen Geschehens derart grundlegende Unterschiede, daß die Annahme eines beide Tatkomplexe zusammenfassenden Gesamtvorsatzes - auch in Gestalt einer Erweiterung des bisherigen Tatentschlusses - nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteile vom 13. September 1990 - 4 StR 253/90 - und vom 19. Dezember 1984 - 2 StR 448/84; Körner aaO. § 29 Rdn. 139 a.E.). Die beiden Handlungsreihen waren insbesondere auch nicht durch ein die Annahme von Gesamtvorsatz erleichterndes "eingespieltes Bezugs- und Verkaufssystem" verbunden, dessen sich der Angeklagte hätte bedienen können, ohne für jeden Teilakt einen neuen Entschluß fassen zu müssen (vgl. BGHR BtMG § 29 I Nr. 1 Fortsetzungszusammenhang 2 bis 5 und 8 mit weiteren Nachweisen). Die bloße zeitliche Überschneidung der Tatbegehungen reicht nicht aus, Fortsetzungszusammenhang zu begründen. Der Senat ändert daher den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO dahin ab, daß die Verhandlungen über den Verkauf von Heroin an den polizeilichen Scheinaufkäufer H. als rechtlich selbständige Tat des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu werten ist. § 265 Abs. 1 StPO steht nicht entgegen, da die Möglichkeit einer erfolgversprechenden anderen Verteidigung nach Sachlage ausscheidet.

Insoweit hat der Schuldspruch Bestand. Die allein diese Tat betreffende Verfahrensrüge (Verstoß gegen § 261 StPO) ist aus den Gründen, die der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift (S. 3, 1. Absatz) dazu dargelegt hat, unbegründet. Auch in sachlich-rechtlicher Hinsicht bleibt die Revision insoweit zum Schuldspruch ohne Erfolg. Die vor dem letzten Geschäft über das Betäubungsmittelimitat geführten Verhandlungen waren über bloß unverbindlich sondierende Vorgespräche hinaus gediehen und erfüllten die tatbestandlichen Voraussetzungen rechtlich vollendeten Handeltreibens. Dem Urteilszusammenhang läßt sich mit hinreichender Deutlichkeit die Überzeugung des Landgerichts entnehmen, daß es sich bei den Verkaufsbemühungen des Angeklagten nicht um bloße Scheinangebote (vgl. BGHR BtMG § 29 I Nr. 1 Handeltreiben 5), sondern um ernsthafte, in Gewinnabsicht unterbreitete Verkaufsangebote handelte (BGHR BtMG § 29 Nr. 1 Handeltreiben 19 und 23).

Das Landgericht hat auch den letzten Teilakt, der das vom Angeklagten irrig für Heroin gehaltene Betäubungsmittelimitat betraf, rechtlich zutreffend in unmittelbarer Anwendung von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG - und nicht nach § 29 Abs. 6 BtMG - als unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln beurteilt (vgl. BGHSt 6, 246 (247) zur früher geltenden Vorschrift in § 10 Abs. 1 Nr. 1 OpiumG; BGH, Beschluß vom 2. März 1982 - 1 StR 38/82, insoweit in StV 1982, 347 nicht abgedruckt; Körner aaO. § 29 Rdn. 827; Pelchen in Erbs/Kohlhaas Strafrechtliche Nebengesetze § 29 BtMG Anm. 22; Hügel/Junge Deutsches Betäubungsmittelrecht 6. Aufl. § 29 Rdn. 30. 2; Endriß/Malek Betäubungsmittelstrafrecht Rdn. 300; a.A. Joachimski BtMG 4. Aufl. § 29 Rdn. 35 e). Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (Slotty in Pfeil/Hempel/Schiedermair Betäubungsmittelrecht § 29 Rdn. 22 und 332; Hügel/Junge und Endriß/Malek, jeweils aaO.) liegt rechtlich vollendetes Handeltreiben und nicht bloß untauglicher Versuch vor (vgl. BGHSt 6, 246 (247); Körner aaO.; Pelchen, Anmerkung zu OLG Karlsruhe JR 1979, 351; Arendt ZfZ 1980, 126 (127); offengelassen von BGH, Beschluß vom 2. März 1982 - 1 StR 38/82). Denn vom Begriff des Handeltreibens im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG werden alle Bemühungen erfaßt, die in Gewinnabsicht darauf gerichtet sind, den Umsatz mit Betäubungsmitteln zu ermöglichen oder zu fördern (vgl. BGHSt 25, 290 (291);  28, 308;  30, 277 (278) und 359, 360).

Unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln stellt kein Erfolgsdelikt in dem Sinne dar, daß es zu seiner rechtlichen Vollendung tatsächlich zum Umsatz von Betäubungsmitteln gekommen sein müßte (BGHSt 30, 277 (278); BGHR BtMG § 29 I Nr. 1 Handeltreiben 4). Sind aber mit dem Abschluß einer bindend gewollten Vereinbarung über die Lieferung von Betäubungsmitteln, sogar schon mit dem ernstgemeinten Lieferungsangebot die Voraussetzungen vollendeten Handeltreibens erfüllt, ohne daß das zu liefernde Betäubungsmittel bereitstehen müßte (BGHR BtMG § 29 I Nr. 1 Handeltreiben 4), kann der Umstand, daß der Täter in Erfüllung dieser Vereinbarung oder des Angebots eine von ihm fälschlich für Rauschgift gehaltene Scheindroge liefert, rechtlich nicht, wie dies der in der Literatur vertretenen Gegenmeinung entspräche, zur Beurteilung führen, daß nunmehr anstelle des bereits vollendeten Delikts des Handeltreibens bloßer untauglicher Versuch vorläge (vgl. Körner aaO. Rdn. 827). Es würde zudem im Vergleich zwischen Absatz 1 und Absatz 6 des § 29 BtMG und gemessen am Schutzgut der Volksgesundheit einen Wertungswiderspruch bedeuten, wenn der Täter, der in Kenntnis der Eigenschaft als bloßes Imitat eine solche Substanz als ein für den Endabnehmer bestimmtes Rauschgift veräußert, in Anwendung von § 29 Abs. 6 BtMG (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 1991 - 1 StR 321/91, zum Abdruck in BGHSt bestimmt) mit einer für vollendetes Handeltreiben vorgesehenen Strafe aus § 29 Abs. 1 Nr. 1 bedroht wäre, während dem nach seinem betätigten Willen mindestens ebenso gefährlichen Täter, der eine von ihm für Rauschgift gehaltene Scheindroge umsetzen will, die Milderungsmöglichkeit nach Versuchsgrundsätzen zugute käme.

Die neu zuständige Strafkammer wird nach erneuter Prüfung des wegen Ankaufs und Einfuhr von Kokain erhobenen Vorwurfs gegebenenfalls - unter Beachtung des Verschlechterungsverbotes (vgl. BGHSt 14, 5 (8)) - wegen beider Tatkomplexe Einzelstrafen zu verhängen und daraus eine Gesamtstrafe zu bilden haben.