Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags (§ 212 StGB), begangen im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 StGB), zur Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt.

Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft rügen die Verletzung sachlichen Rechts. Der Angeklagte beanstandet die Nichtanwendung des § 213 StGB und die Strafzumessungserwägungen; die Staatsanwaltschaft erstrebt die Verurteilung wegen Mordes.

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft.

1.

Der Angeklagte hat nach den Feststellungen am 15. Mai 1976 seine am ... 1973 geborene Tochter Alexandra dadurch getötet, daß er sie mit einem Schal drosselte, anschließend mit den Händen am Hals würgte und ihr endlich den Schal in den Mund stopfte; der Tod "ist vornehmlich durch das Drosseln mit dem Schal eingetreten" (UA S. 21).

Der Angeklagte war in den Wochen vor der Tat "zwischen der verstandesmäßigen Erkenntnis des Scheiterns seiner Ehe und dem gefühlsmäßigen Versuch, diese zu erhalten, hin- und hergerissen" (UA S. 10). Die Ehefrau hatte ihn verlassen und war mit der gemeinsamen Tochter zu ihrem Liebhaber gezogen. Am 13. Mai 1976 wollte die Ehefrau Sachen aus der vom Angeklagten weiter bewohnten Ehewohnung holen. Dabei berichtete ihr der Angeklagte, daß er vorgehabt habe, sich selbst, die Ehefrau und das Kind zu töten; durch die Vorsprache zweier Richterkollegen sei er jedoch von seinem Plan abgekommen und habe ihn endgültig aufgegeben, seine Frau brauche um "die Kleine" keine Angst zu haben. Er vereinbarte mit seiner Frau, daß er seine Tochter am 15. Mai 1976 zu einem Besuch abholen dürfe.

Am 15. Mai holte der Angeklagte das Kind in seine Wohnung und spielte mit ihm. Nach einiger Zeit schaltete Alexandra das Radio ein und machte Tanzbewegungen zur Musik, Dabei "schoß dem Angeklagten die Vorstellung durch den Kopf, daß die Tochter in Zukunft bei wechselnden Liebhabern seiner Frau leben und ohne Vater aufwachsen müsse"; der Plan, sich und die Familie zu töten, "schoß im Angeklagten wieder hoch" (UA S. 21).

In Ausführung dieses Entschlusses holte der Angeklagte einen Schal aus einem Schrank, trat seitlich auf das immer noch tanzende Kind zu, legte dem Kind den Schal von der Seite um den Hals, kreuzte ihn im Nacken und zog mit aller Kraft zu; er "wollte das Kind schnell töten, um ihm lange Leiden zu ersparen".

2.

Bei der rechtlichen Prüfung, ob der Angeklagte die Tötung seines Kindes heimtückisch begangen hat (§ 211 Abs. 2 StGB), läßt es der Tatrichter dahingestellt, ob einem dreijährigen Kind gegenüber die Arglosigkeit ausgenutzt werden kann; er verneint die Heimtücke jedenfalls deshalb, weil dem Handeln des Angeklagten die dafür erforderliche feindliche Willensrichtung gegenüber seinem Opfer gefehlt habe. Die Gesinnung des Angeklagten, "der wollte, daß es seine Tochter 'so schön wie bisher' habe", entspreche nicht dem Vorstellungsbild, das der Heimtücke zugrunde liege; es lägen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß der Angeklagte am Tattage das Kind von seiner Ehefrau in Empfang genommen habe, um es zu töten, so daß er nicht in dem Bewußtsein gehandelt habe, er entziehe das Kind dem Schutzbereich der Mutter und mache sich dies zunutze (UA S. 38/39).

3.

Der Revision ist zuzugeben, daß diese Erwägungen die Verneinung des Mordmerkmals der Heimtücke nicht tragen.

a)

Heimtückisch tötet, wer die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers zur Tat ausnutzt; subjektiv gehört zur Tat nicht mehr, als daß der Täter sich der Arg- und Wehrlosigkeit des Angegriffenen bewußt ist und sie ausnutzt. Ist das zu bejahen, so wird die heimtückische Tatausführung nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Täter aus nicht besonders verwerflichen, vielleicht sogar noch menschlich begreiflichen Beweggründen zu seinem Verbrechen gelangt ist (BGHSt 3, 183, 185/186) oder daß er aus einer entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung getötet hat (BGHSt 11, 139, 144). An der Heimtücke kann es allenfalls fehlen, wenn der Täter nicht von der nach dem allgemeinen Sprachgebrauch dem Begriff innewohnenden feindlichen Willensrichtung gegen das Opfer beseelt ist, wenn er also glaubt, zum Besten des Opfers zu handeln (BGHSt - GrSSt - 9, 385, 390).

Auf die zuletzt angeführte Entscheidung beruft sich das Schwurgericht zu Unrecht für den vorliegenden Fall. Dort hatte der Täter geglaubt, daß seine Familie, die er sehr liebte, die Entehrung und die Not nicht ertragen könnte, in die er sie durch Veruntreuung und Dienstenthebung gebracht hatte; deshalb meinte er, seiner Familie eine Wohltat zu erweisen, wenn er sie mit sich in den Tod nehme. Von einer krankhaften Verblendung in diesem Sinne kann aber nach den Feststellungen hier nicht die Rede sein. Das Schwurgericht verstellt sich den Blick für die richtige Wertung schon dadurch, daß es an mehreren Stellen davon spricht, die Tat des Angeklagten sei als ein "gescheiterter erweiterter Suicidversuch" aufzufassen (UA S. 30, 33, 34). Abgesehen davon, daß kein gescheiterter Selbstmordversuch vorliegt, weil der Angeklagte keinen ernsthaften Versuch gemacht hat, sich selbst zu töten, könnte von einem "erweiterten Selbstmordversuch" auch nur gesprochen werden, wenn ein Täter in Willensübereinstimmung mit einem Partner aus dem Leben scheiden will und es entsprechend dem gemeinsamen Plan übernimmt, den Partner und sich selbst zu töten. Von einem solchen erweiterten Selbstmord kann hier keine Rede sein. Die Ehefrau hatte sich von dem Angeklagten gelöst; sie liebte das Kind, das bei ihr lebte, ebenso wie der Angeklagte (UA S. 6) und war offenbar imstande, allein für die Tochter zu sorgen. Mag dem Angeklagten auch unmittelbar vor der Tötung in den Sinn gekommen sein, daß es das Kind "nie wieder so schön wie jetzt und wie auch bei den gemeinsamen Wochenendausflügen haben werde" (UA S. 20), so liegt darin keineswegs beschlossen, er habe in krankhafter Verblendung geglaubt, zum Wohle des Kindes zu handeln, indem er es mit sich in den Tod nahm. Vielmehr sprechen die Abschiedsbriefe des Angeklagten (UA S. 24 ff) nur davon, daß er ein Leben ohne seine Familie nicht ertragen könne, während darin von einer vermeintlichen Wohltat für seine Familie durch gemeinsamen Tod nicht die Rede ist.

Nach allem schließen es die Feststellungen nicht aus, daß der Angeklagte sein Kind aus eigensüchtigen Beweggründen getötet hat, so daß von einem Fehlen der feindlichen Willensrichtung - das bei einer Tötung unter Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit ohnehin nur ganz ausnahmsweise vorliegen kann - nicht gesprochen werden könnte.

b)

Die Arg- und Wehrlosigkeit kann auch gegenüber einem dreijährigen Kind ausgenutzt werden. Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, daß die Arglosigkeit nur einem solchen Menschen gegenüber ausgenutzt werden kann, der selbst oder mit Hilfe anderer dem Angriff auf sein Leben entgegentreten könnte, falls er oder ein schützender Dritter nicht durch das tückische Verhalten des Täters in Sicherheit gewiegt worden wäre (BGHSt 4, 11, 13; 8, 216, 218), und hat dementsprechend die Heimtücke gegenüber einem ganz kleinen Kinde verneint. Hier war jedoch das Opfer bereits drei Jahre alt, also in einem Alter, in dem ein normal entwickeltes Kind einen auf sein Leben zielenden Angriff erkennen und danach versuchen kann, Hilfe herbeizurufen, den Täter umzustimmen oder in sonstiger Weise dem Anschlag zu begegnen oder die Durchführung zu erschweren (BGH, Urteil vom 17. März 1953 - 1 StR 109/53 für Kinder von vier und fünf Jahren). Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben festzustellen, ob Alexandra in diesem Sinne normal entwickelt war.

c)

Der Annahme von Heimtücke steht auch nicht entgegen, daß der Angeklagte den vorher gefaßten Plan, sein Kind zu töten, bereits aufgegeben hatte und daß erst unmittelbar vor der Tatausführung "der schon überwunden geglaubte Plan ..., sich und seine Familie zu töten, um ein Zusammensein in einer 'anderen Welt' zu sichern", in ihm wieder "hochschoß". Denn der Täter kann heimtückisch auch dann töten, wenn er die Lage des Opfers auf Grund einer raschen Eingebung ausnutzt (BGHSt 6, 120, 121; BGH, Urteil vom 17. Januar 1967 - 1 StR 645/66).

d)

Der gefestigten Auslegung des Mordmerkmals "heimtückisch" steht für den vorliegenden Fall auch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juni 1977 (NJW 1977, 1525) nicht entgegen. Dort ist es als die Aufgabe des Bundesgerichtshofs bezeichnet, darüber zu entscheiden, ob dieses Mordmerkmal weiter einengend dahin auszulegen ist, daß zusätzlich ein verwerflicher Vertrauensbruch verlangt oder das generell umschriebene Merkmal der "besonderen Verwerflichkeit der Tat" wieder eingeführt werden soll (BVerfG a.a.O. S. 1534).

Der Grund für die Strafdrohung bei der heimtückischen Tötung liegt in der besonderen Gefährlichkeit des Vorgehens des Täters, der das Opfer in einer hilflosen Lage überrascht und es dadurch hindert, sich zu verteidigen oder sonst dem Angriff zu begegnen; diese besondere Gefährlichkeit will das Gesetz möglichst nachdrücklich bekämpfen und denkt dabei weniger an den Täter als an das hinterrücks überfallene Opfer (BGHSt - GrSSt - 11, 139, 143/144; vgl. auch BGHSt 3, 330, 333). Die Frage kann jedoch hier dahinstehen; denn es kann bei der besonderen Fallgestaltung nicht zweifelhaft sein, daß das Vorgehen des Angeklagten einen verwerflichen Vertrauensbruch gegenüber dem ihn besuchenden Kind darstellte und als eine besonders verwerfliche Tat anzusehen ist.

4.

Gegebenenfalls wird sich der neue Tatrichter bei entsprechender Würdigung der Motivlage des Angeklagten auch mit der Frage neu zu befassen haben, ob die Tat von niedrigen Beweggründen getragen wurde.

5.

Da das Schwurgericht Heimtücke schon objektiv verneint hat, mußte es von seinem Standpunkt aus nicht auf die subjektive Tatseite eingehen. Der neue Tatrichter wird daher gegebenenfalls zu beachten haben, daß für den Schuldvorwurf der heimtückischen Tötung zum inneren Tatbestand zu fordern ist, der Täter habe die Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers nicht nur in äußerer Weise wahrgenommen, sondern in ihrer Bedeutung für die hilflose Lage des Angegriffenen und die Ausführung der Tat erfaßt und bewußt ausgenutzt (BGHSt 6, 120; 9, 385, 390; 11, 139, 144; BGH, Urteil vom 18. März 1975 - 1 StR 53/75).

6.

Die Darlegungen des Schwurgerichts zur Frage der erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) und zur Nichtanwendung des § 212 Abs. 2 StGB beanstandet die Revision der Staatsanwaltschaft zu Unrecht. Ein Rechtsfehler tritt darin nicht zutage.

II.

Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Das Schwurgericht hatte von seinem Rechtsstandpunkt aus zu prüfen, ob ein minder schwerer Fall des Totschlags (§ 213 StGB) vorliegt; diese Erörterung beschränkt sich auf den Satz, es hätten sich "keine Anhaltspunkte für ... einen minder schweren Fall im Sinne des § 213 StGB ergeben". Damit ist der Pflicht zur umfassenden Würdigung aller Umstände, die die Anwendung des normalen gesetzlichen Strafrahmens für den konkreten Fall nicht angebracht erscheinen lassen (BGHSt 26, 97, 99; BGH, Urteil vom 21. Dezember 1976 - 1 StR 416/76), nicht genügt.

Da die Revision des Angeklagten ihrem Inhalt nach nur den Strafausspruch angreift, hat sie im vollen Umfang Erfolg.