Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 05.04.1962, Az.: BVerwG VIII C 27/60

II.

Die Revision ist begründet.

Die Rechte, die der Kläger geltend machen kann, richten sich nach §§ 9, 10, 19 des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für Angehörige des öffentlichen Dienstes - BWGöD -, das jetzt in der Fassung vom 24. August 1961 (BGBl. I S. 1627) anzuwenden ist, in Verbindung mit §§ 1 bis 4 des Gesetzes zur Regelung der Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts für die im Ausland lebenden Angehörigen des öffentlichen Dienstes, jetzt geltend in der Fassung vom 24. August 1961 (BGBl. I S. 1645). Der Kläger wurde durch Entlassung aus Gründen der Rasse geschädigt; dem Umfange nach richtet sich die ihm zu gewährende Wiedergutmachung danach, welche Rechtsstellung er im Verlauf seiner Dienstlaufbahn voraussichtlich erreicht hätte, wenn er nicht entlassen und verfolgt worden wäre.

Das Berufungsgericht hat zugunsten des Klägers unterstellt, er hätte, wenn er im Dienst geblieben wäre, die Befähigung zum Senatspräsidenten "erhalten". Offenbar hat es damit einen wegen der besonderen Eignung des Klägers seitens der zuständigen Stelle gemachten Beförderungsvorschlag gemeint, dem stattgegeben worden wäre nach Ablauf eines Zeitraumes, der regelmäßig im Hinblick auf das Dienst- und das Lebensalter der Beförderungsanwärter abgewartet werden muß, bevor eine Beförderung in Erwägung gezogen wird. Die Revision bringt nichts vor, was gegen die Annahme des Berufungsgerichts sprechen könnte, erst im Jahre 1938 wäre bei wohlwollender Beurteilung seines Falles eine Beförderung des Klägers zum Oberlandesgerichtsrat zu erwarten gewesen.

Hinsichtlich der Feststellung, der Kläger wäre voraussichtlich nicht vor dem Jahre 1938 Oberlandesgerichtsrat geworden, kommt es auf die Bewertung des Prüfungsergebnisses und der vorliegenden dienstlichen Beurteilungen und daher auf die Zweifel des Berufungsgerichts nicht an, ob die Bewertungsmaßstäbe in Sachsen denen im übrigen Reichsgebiet in jeder Hinsicht entsprachen. Eine frühere Beförderung des Klägers war nach der Feststellung des Berufungsgerichts schon wegen seines geringeren Alters kaum zu erwarten. Der Kläger hatte geltend gemacht, kurz vor 1933 hätten Bestrebungen bestanden mit dem Ziel, seine Beförderung zum Landgerichtsdirektor zu erreichen. Das Berufungsgericht hat dazu aber ausgeführt, daß die von Kreisen außerhalb der Justiz unternommenen Schritte erfolglos geblieben seien, und nicht feststellen können, daß er unter rechtsstaatlichen Verhältnissen gleichbefähigte, aber dienstältere Kollegen übersprungen hätte. Dazu fehlt es an Revisionsrügen.

Eine weitere Beförderung des Klägers bis zum 8. Mai 1945 hat das Berufungsgericht aus den folgenden Gründen für nicht überwiegend wahrscheinlich erklärt: Der Kläger wäre voraussichtlich Oberlandesgerichtsrat in D... geworden und auch danach nicht an ein anderes Oberlandesgericht versetzt worden. Eine Beförderung zum Senatspräsidenten sei nur in D... in Betracht gekommen, weil vor dem 8. Mai 1945 sächsische Richter nicht außerhalb Sachsens zu Senatspräsidenten befördert worden seien. Eine Beförderung zum Landgerichtspräsidenten oder zum Reichsgerichtsrat habe der Kläger nicht erstrebt; mit solchen Aufstiegsmöglichkeiten sei auch nicht zu rechnen gewesen: Unter den zwölf Landgerichtspräsidenten, die zwischen 1922 und 1945 in Sachsen ernannt wurden, seien nur zwei Oberlandesgerichtsräte gewesen. Von 1938 bis zum 8. Mai 1945 seien nur zwei sächsische Richter Reichsgerichtsräte geworden, nämlich 1940 ein Oberlandesgerichtsrat und 1944 ein Landgerichtsdirektor. Bei Beförderungen zum Senatspräsidenten habe das Durchschnittsalter etwa 52 Jahre betragen; der Kläger wurde im Jahre 1945 erst 46 Jahre alt. Von dreizehn Personen, die zwischen Juni 1942 und November 1944 in Dresden Senatspräsidenten geworden seien, seien acht dienstälter als der Kläger gewesen; soweit sie dienstjünger gewesen seien, seien sie vorher entweder als Personalsachbearbeiter oder bei obersten Reichsbehörden beschäftigt gewesen. Sechs der Beförderten hätten die zweite Staatsprüfung mit "recht gut" oder "sehr gut" abgelegt gehabt, während der Kläger diese Prüfung mit "gut" bestanden hatte; bei zweien ständen die Prüfungsergebnisse nicht fest. Von 79 Oberlandesgerichtsräten, die 1944 in Dresden Planstellen hatten, seien 45 dienstälter als der Kläger gewesen; unter ihnen sei nur einer im Lebensalter jünger als der Kläger gewesen. Unter den damals vorhandenen Oberlandesgerichtsräten, die als Mitbewerber in Betracht kamen, hätten drei die zweite Staatsprüfung mit "vorzüglich", acht mit "sehr gut", zwei mit "recht gut bis sehr gut" und elf mit "recht gut" bestanden gehabt.

Diese Feststellungen liegen auf tatsächlichem Gebiet. Sie rechtfertigen bei der Nachzeichnung der Dienstlaufbahn des Klägers die Schlußfolgerung, er wäre ohne Verfolgung am 8. Mai 1945 Oberlandesgerichtsrat in Dresden gewesen. Zulässige und begründete Revisionsrügen dazu fehlen: Es kommt nicht auf den Vergleich der in Sachsen geltenden Bewertungsmaßstäbe gegenüber den im übrigen Reichsgebiet geltenden Bewertungsmaßstäben an, weil die Aufstiegsmöglichkeiten des Klägers im Vergleich mit den Aufstiegsmöglichkeiten anderer in Sachsen beschäftigter und beurteilter Richter ermittelt worden sind.

Bei der Prüfung der durch die Verfolgung verhinderten Aufstiegsmöglichkeiten des Klägers in der Nachkriegszeit ist im Revisionsverfahren die neue Fassung des § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD anzuwenden; danach ist die weitere Dienstlaufbahn des Klägers so nachzuzeichnen, als hätte er diese nach dem 8. Mai 1945 im Geltungsbereich des Gesetzes fortsetzen können. Die Dienstlaufbahn der unter § 9 BWGöD fallenden Geschädigten ist jedoch auch nach dieser Gesetzesänderung nur bis zum 31. März 1951 nachzuzeichnen:

Gemäß § 35 Abs, 1 BWGöD ist das Gesetz am 1. April 1951 in Kraft getreten; durch Art. VIII Abs. 1 Nr. 1 des Sechsten Änderungsgesetzes vom 18. August 1961 (BGBl. I S. 1349) wurde auch der neue § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD rückwirkend auf diesen Zeitpunkt in Kraft gesetzt. Von diesem Zeitpunkt aus ist zu ermitteln, welche Rechtsstellung die Geschädigten ohne Verfolgung erreicht hätten. Der Anspruch auf Wiederanstellung in dieser Rechtsstellung wird ihnen zwar nicht rückwirkend zugesprochen. Die Verzögerung der Wiederanstellung wird aber ausgeglichen durch die Entschädigung nach § 19 BWGöD und das inzwischen zu zahlende Ruhegehalt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BWGöD; außerdem ist die Zeit bis zur Wiederanstellung als Dienstzeit anrechenbar (§ 9 Abs. 2 Satz 3 BWGöD). Das zeitweilige Ruhegehalt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BWGöD wird unter der Annahme berechnet, der Geschädigte sei nach Maßgabe des § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD wiederangestellt und zum 1. April 1951 in den Ruhestand versetzt worden; damit ist es unvereinbar, bei Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD auch noch Aufstiegsmöglichkeiten nach dem 31. März 1951 zu berücksichtigen, zumal das Ruhegehalt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 BWGöD auf Lebenszeit zu gewähren ist, wenn die Wiederanstellung aus anderen Gründen als denen der Erreichung der Altersgrenze oder der Dienstunfähigkeit unterbleibt (§ 10 Abs. 1 Satz 3 BWGöD). Unterbleibt die Wiederanstellung aus den letztgenannten Gründen, so ist zwar nach dem neuen § 10 Abs. 1 Satz 2 BWGöD die Zeit bis zur Erreichung der Altersgrenze oder bis zum Eintritt der Dienstunfähigkeit anrechenbar; aber auch dann ist die Berücksichtigung von weiteren Aufstiegsmöglichkeiten nach dem 31. März 1951 nicht vorgesehen.

Der Kläger erstrebt die Rechtsstellung eines Senatspräsidenten, also eine Spitzenstellung des Justizdienstes, die auch von befähigten Richtern nur unter günstigen Bedingungen erreicht zu werden pflegt (vgl. BVerwGE 3, 317 [BVerwG 01.06.1956 - II C 148/54] [318]). Da er nach den Feststellungen des Berufungsgerichts diese Rechtsstellung vor dem 8. Mai 1945 nicht erreicht hätte, bleibt bei Anwendung des neuen § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD nur noch zu prüfen, ob der Kläger im Bundesgebiet vor dem 1. April 1951 Senatspräsident geworden wäre, wenn er nach dem 8. Mai 1945 seine Dienstlaufbahn in diesem Gebiet hätte fortsetzen können.

Mit der Frage, ob der Kläger zum Kreise der für eine Beförderung außergewöhnlich geeigneten Oberlandesgerichtsräte gehört hätte, wenn er nach dem Kriege als sächsischer Oberlandesgerichtsrat im Bundesgebiet wiederverwendet worden wäre, hat das Berufungsgericht sich nicht befaßt; es hatte noch die frühere Fassung von § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD anzuwenden und hat in Anwendung dieser Vorschrift folgende Feststellungen getroffen:

Wäre der Kläger, der seine bisherige Dienstlaufbahn nicht mehr in Sachsen hätte fortsetzen können, in der Nachkriegszeit in das Bundesgebiet gekommen, so hätte er - außer bei einer Bevorzugung aus politischen Gründen, die unberücksichtigt bleibe - "sozusagen von vorn anfangen müssen"; er hätte voraussichtlich nur mit einer Anstellung als Hilfsrichter rechnen können und selbst dann eine Beförderung vor dem 1. April 1951 nicht erreicht, wenn er bis dahin noch eine Planstelle als Oberlandesgerichtsrat erhalten hätte. Manche Landesjustizverwaltung habe sich bei der Vergabe von Planstellen und besonders von Beförderungsstellen gegenüber den Vertriebenen und Flüchtlingen zurückgehalten. Anfang 1952 wäre der Kläger erst 52 Jahre alt geworden. Wenn auch einige dem Lebensalter nach jüngere Richter vor dem 1. April 1951 zu Senatspräsidenten befördert worden seien, so lasse sich daraus doch nichts für den Kläger ableiten; andere politisch unbelastete Richter, die bereits Planstellen innehatten, hätten eher als er aufrücken können, wenn sie ihm auch altersgleich gewesen seien.

Mit der bisherigen Fassung von § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD mag diese Urteilsbegründung vereinbar sein: Den in das Ausland geflohenen Angehörigen des öffentlichen Dienstes darf zwar nicht bei der Nachzeichnung ihrer Dienstlaufbahn in der Nachkriegszeit entgegengehalten werden, sie hätten ihr früheres Amt auch ohne Verfolgung wegen des staatlichen Zusammenbruchs verloren und hätten weitere Aufstiegsmöglichkeiten versäumt (vgl. BVerwGE 7, 318), weil sie nicht in das Bundesgebiet gekommen seien (Urteil vom 22. Februar 1961 - BVerwG VIII C 240.59 -, NJW/RzW 1961 S. 333). Das Berufungsgericht hat aber auch nicht die Nachzeichnung der Dienstlaufbahn des Klägers in der Nachkriegszeit deshalb für unmöglich erklärt, weil der Kläger im Ausland geblieben ist; es hat nur geprüft, welche Möglichkeiten, seine frühere Dienstlaufbahn fortzusetzen, für den Kläger bestanden hätten, wenn er in der Nachkriegszeit als sächsischer Oberlandesgerichtsrat in das Bundesgebiet gekommen wäre. Dabei hat es - übereinstimmend mit den Urteilen BVerwGE 5, 54 [57] und 12, 207 [210] - Bevorzugungen unberücksichtigt gelassen, die den Verfolgten und den politisch Unbelasteten in der ersten Nachkriegszeit gewährt wurden, und den Kläger verglichen mit nicht geschädigten Richtern aus dem Gebiet der sowjetischen Besatzungszone, die in der Nachkriegszeit in das Bundesgebiet kamen und sich um eine ihrer früheren Rechtsstellung entsprechende Wiederverwendung im Justizdienst bemühten. Die Feststellung, solche Richter hätten in der Regel zunächst nur mit der Übertragung einer Hilfsrichterstelle und allenfalls mit großer Verspätung mit der Übertragung einer neuen Planstelle rechnen können mit der Folge, daß sie - jedenfalls vor dem 1. April 1951 - auch in Beförderungsfällen den einheimischen gleichaltrigen und gleichbewerteten Mitbewerbern gegenüber zurückgesetzt worden wären, liegt auf tatsächlichem Gebiet.

Nach dem neuen § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD kann es aber bei der Nachzeichnung der Dienstlaufbahn nicht mehr auf Benachteiligungen ankommen, denen Vertriebene, Flüchtlinge und aus anderen Gründen in das Bundesgebiet zugezogene Angehörige des öffentlichen Dienstes den einheimischen Mitbewerbern gegenüber ausgesetzt waren; denn die Dienstlaufbahn aller im Sinne von § 9 BWGöD Geschädigten ist nunmehr so nachzuzeichnen, als hätten sie nach dem 8. Mai 1945 sie im Geltungsbereich des Gesetzes - regelmäßig also im Bundesgebiet - fortsetzen können. Damit wird nicht nur die Annahme gefordert, die Geschädigten, die ohne Verfolgung am 8. Mai 1945 in einem Dienstbereich außerhalb des Geltungsbereichs des Gesetzes beschäftigt gewesen waren, seien schon in der ersten Nachkriegszeit in diesen Geltungsbereich übergesiedelt mit der Aussicht, daß sie sich - wie zahllose andere aus ihrem bisherigen Amt verdrängte Angehörige des öffentlichen Dienstes - um eine rechtsgleiche Wiederverwendung bemühen konnten. Es wird vielmehr in ihrem Falle die weitere Annahme gefordert, sie hätten eine rechtsgleiche Wiederverwendung - mit den sich aus ihr ergebenden Aufstiegsmöglichkeiten - in derselben Weise erreicht wie Einheimische, die bei und nach dem Wiederaufbau der Verwaltung und nach der erforderlichen politischen Überprüfung mit einer rechtsgleichen Unterbringung im bisherigen oder in einem anderen Dienstbereich rechnen konnten und dementsprechend weiterverwendet wurden.

Die Absicht, daß eine solche Gleichstellung aller Geschädigten (§ 9 BWGöD) durch den neuen § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD herbeigeführt werden soll, läßt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Vorschrift, sondern auch aus der Begründung der Gesetzesänderung entnehmen, die im Schriftlichen Bericht vom 15. Juni 1961 vom Berichterstatter des Bundestagsausschusses für Wiedergutmachung - Drucksache 2857 - erstattet und in der zum Ausdruck gebracht wurde (vgl. Jahn, NDBZ 1961 S. 246): Die Gesetzesänderung solle sich in erster Linie zugunsten der Geschädigten aus dem Gebiet der sowjetischen Besatzungszone auswirken, deren Dienstlaufbahn auch im Falle einer späteren Übersiedlung in den Geltungsbereich des Gesetzes so nachzuzeichnen sei, als hätten sie sie nach dem 8. Mai 1945 ohne Unterbrechung in diesem Gebiet fortsetzen können; damit werde bewußt von der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung abgewichen.

Der Hinweis auf die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung bezieht sich in erster Linie auf die Rechtsgrundsätze des Urteils BVerwGE 7, 318. Abweichend von dieser Entscheidung soll bei der Nachzeichnung der Dienstlaufbahn der Zeitraum nicht mehr unberücksichtigt bleiben, in dem sich der Geschädigte in der Nachkriegszeit dauernd in der sowjetischen Besatzungszone oder im Vertreibungsgebiet aufgehalten hat. Darauf kommt es im Falle des aus Verfolgungsgründen in das Ausland geflohenen Klägers nicht an (vgl. das erwähnte Urteil BVerwG VIII C 240.59).

Außerdem wurde aber vom Ausschuß die Annahme für erforderlich erklärt, die Geschädigten aus dem Gebiet der sowjetischen Besatzungszone seien so zu behandeln, als hätten sie ihre Dienstlaufbahn im Geltungsbereich des Gesetzes "ohne Unterbrechung" fortgesetzt. Das Gericht versteht diesen Hinweis so: Das Gesetz fordert eine Nachzeichnung der Dienstlaufbahn unter den Bedingungen, wie sie in der Nachkriegszeit tatsächlich im öffentlichen Dienst im Geltungsbereich des Gesetzes bestanden haben. Die Geschädigten können keine Rechtsstellung beanspruchen, die in der Nachkriegszeit nicht vorhanden oder nicht erreichbar war. Eine Fortsetzung ihrer Dienstlaufbahn wäre den Geschädigten auch ohne Verfolgung nur nach dem Wiederaufbau der Verwaltung und in ihrem Rahmen möglich gewesen. Waren nach dem 8. Mai 1945 wieder Planstellen in einem Dienstbereich der Art vorhanden, so daß eine Fortsetzung der Dienstlaufbahn möglich war, und wurden nicht geschädigte Angehörige des öffentlichen Dienstes dort wiederverwendet, so sollen alle Geschädigten - ohne Rücksicht darauf, in welchem Gebiet Deutschlands sie geschädigt worden waren und in welchem Gebiet sie ohne Verfolgung am 8. Mai 1945 im öffentlichen Dienst gestanden hätten - wie ihre gleichzubewertenden wiederverwendeten Mitbewerber behandelt werden.

Bei dieser Auslegung der neuen Vorschrift kann es dem Kläger nicht mehr entgegengehalten werden, er wäre als zugezogener Oberlandesgerichtsrat aus Dresden nach dem Wiederaufbau der Justiz gegenüber den politisch entlasteten einheimischen Richtern zurückgesetzt und auch in Beförderungsfällen benachteiligt worden. Planstellen der Art, wie er sie ohne Verfolgung am 8. Mai 1945 in Dresden gehabt hätte, waren nach dem Wiederaufbau der Justiz im Bundesgebiet vorhanden. Es ist im Rahmen von § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD also davon auszugehen, daß er in der Nachkriegszeit eine Planstelle als Oberlandesgerichtsrat erhalten hätte, sobald solche Planstellen wieder besetzt wurden. Es kommt daher nicht auf die "Zurückhaltung" mancher Landesjustizverwaltungen an, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestand, wenn Planstellen und Beförderungsstellen an Vertriebene und Flüchtlinge zu vergeben waren. Die sächsische Herkunft des Klägers hätte seinem weiteren Aufstieg in der Nachkriegszeit unter dieser Voraussetzung nicht mehr entgegengestanden.

Unter diesem Gesichtspunkt ist eine erneute Prüfung erforderlich. Die vorhandenen tatsächlichen Feststellungen reichen für eine abschließende Entscheidung nicht aus.

Die Sache war daher gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.

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