Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 26.06.1990, Az.: BVerwG 1 C 22.88

I.

Der im Jahre 1949 geborene Kläger, der deutscher Staatsangehöriger ist, legte 1967 die Gesellenprüfung im Zahntechniker-Handwerk ab. Im Jahre 1973 unterzog er sich der Meisterprüfung vor dem Meisterprüfungsausschuß der Beigeladenen. Durch Beschluß vom 27. Oktober 1973 wurde die Meisterprüfung wegen mangelhafter Leistungen im Teil I (praktische Prüfung) für nicht bestanden erklärt und der Zeitraum, vor dessen Ablauf die Prüfung nicht wiederholt werden durfte, auf drei Monate festgesetzt. Zu einer Wiederholungsprüfung meldete der Kläger sich nicht.

Mitte des Jahres 1975 gründete er in Roermond/Niederlande ein zahntechnisches Labor, das er nunmehr unter der Bezeichnung M. B.V. führt und das jetzt seinen Sitz in Tegelen/Niederlande hat. Der Kläger ist Inhaber und Betriebsleiter. Am 7. Juli 1983 gründete er die D. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter er ist. Sitz der Gesellschaft ist Nettetal.

Mit Schreiben vom 7. August 1983 beantragte der Kläger beim Beklagten die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Eintragung in die Handwerksrolle zur selbständigen Ausübung des Zahntechniker-Handwerks. Diesen Antrag lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 13. Dezember 1983 ab; den dagegen gerichteten Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Bescheid vom 4. Dezember 1984 zurück.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen, der für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO erforderliche Ausnahmegrund liege vor, weil ihm nach sechzehnjähriger Berufstätigkeit die Ablegung der Meisterprüfung nicht mehr zuzumuten sei. Darüber hinaus stehe ihm ein Anspruch auf eine Ausnahmebewilligung gemäß § 1 der EWG-Handwerk-Verordnung (EWG HwV) zu. Zwar sei durch die Zweite Verordnung zur Änderung dieser Verordnung das Zahntechniker-Handwerk von deren Anwendungsbereich wieder ausgenommen worden. Diese Änderung verstoße jedoch gegen vorrangiges Gemeinschaftsrecht und sei daher nichtig. Eine einmal gewährte gemeinschaftsrechtliche Rechtsposition habe nachträglich nicht wieder aufgehoben werden dürfen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Das Berufungsurteil (GewArch 1988, 98) ist im wesentlichen wie folgt begründet: Ein Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 1 HwO liege nicht vor. Der Kläger habe es selbst zu vertreten, daß er die auf den Teil I beschränkte Wiederholung der Meisterprüfung nicht zu einem Zeitpunkt absolviert habe, in dem die von ihm jetzt beschriebenen Schwierigkeiten nicht bestanden hätten. Die Versagung einer Ausnahmebewilligung nach § 8 Abs. 1 HwO verstoße nicht gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 7 Abs. 1 EWG-Vertrag, der auch die Schlechterstellung von deutschen Staatsangehörigen gegenüber anderen Staatsangehörigen verbiete. Im Rahmen des § 8 Abs. 1 HwO würden Inländer und Ausländer grundsätzlich gleich behandelt. Eine zehnjährige selbständige Berufsausübung eines Ausländers in seinem Heimatland führe für sich allein nicht zur Erteilung einer Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle. Vielmehr müsse ein Ausnahmefall vorliegen; die Ablegung der Meisterprüfung müsse unzumutbar sein. Zwar könne ein Ausnahmefall möglicherweise bejaht werden, wenn ein Ausländer nicht die Gelegenheit gehabt habe, einer Handwerksausbildung nach deutschem Recht zu erhalten. Dies stelle jedoch keine Bevorzugung der ausländischen Staatsangehörigen dar. Es handele sich vielmehr um den für die Beurteilung der Unzumutbarkeit bedeutsamen Umstand, ob der Bewerber die Nichtablegung der Meisterprüfung nach deutschem Recht zu vertreten habe. Im übrigen sei sowohl bei In- als auch bei Ausländern ein Ausnahmefall jedenfalls dann zu verneinen, wenn - wie hier - die Ablegung der Meisterprüfung aus Altersgründen noch zumutbar sei.

Ein Anspruch des Klägers auf Erteilung der Ausnahmebewilligung ergebe sich auch nicht aus § 9 HwO in Verbindung mit § 1 EWG HwV. Das Zahntechniker-Handwerk sei nachträglich durch die Zweite Änderungsverordnung vom Anwendungsbereich des § 1 EWG HwV ausgeschlossen worden. Dies verstoße nicht gegen Art. 53 EWG-Vertrag. Die den Mitgliedstaaten nach Art. 53 auferlegte Unterlassungsverpflichtung, in ihrem Hoheitsgebiet für Angehörige der anderen Mitgliedstaaten keine neuen Niederlassungsbeschränkungen einzuführen, erstrecke sich nicht nur auf die Einführung neuer Beschränkungen gegenüber dem bei Inkrafttreten des Vertrages erreichten Zustand, sondern auch auf die Rücknahme mitgliedstaatlicher Liberalisierungsmaßnahmen, wenn diese in Erfüllung gemeinschaftsrechtlicher Verpflichtungen ergangen seien. Gemeinschaftsrechtliche Verpflichtungen zur Liberalisierung der gesetzlichen Voraussetzungen zur Ausübung des Zahntechniker-Handwerks hätten jedoch nicht bestanden. Die Richtlinie 64/429/EWG erfasse das Zahntechniker-Handwerk nicht. Diese Richtlinie gelte für die in den Hauptgruppen 23 bis 40 in Anlage I des Allgemeinen Programms zur Aufhebung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit - Allgemeines Programm - aufgeführten selbständigen Tätigkeiten der produzierenden sowie der be- und verarbeitenden Gewerbe. Von den Hauptgruppen 23 bis 40 der Anlage I des Allgemeinen Programms komme allein die Hauptgruppe 39 und innerhalb dieser die Gruppe 391 in Betracht. Der Gruppe 391 unterfalle die Herstellung von medizinisch-chirurgischen und feinmechanischen Instrumenten sowie von Meß- und Kontrollgeräten. Diese Tätigkeiten würden jedoch nicht vom Zahntechniker-Handwerk erfaßt. Das Zahntechniker-Handwerk zähle auch nicht zur Gruppe 399 "sonstige be- und verarbeitende Gewerbe". Diesem Ergebnis widerspreche nicht Art. 2 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 64/429/EWG in Verbindung mit dem als Anlage abgedruckten Verzeichnis der von dieser Richtlinie erfaßten Tätigkeiten. Dort sei zwar in der Klasse 39, Gruppen 391 und 392 von "Erzeugnissen" anstatt von "Instrumenten" und "Geräten" die Rede. Daraus folge aber keine Erweiterung des Anwendungsbereichs der Richtlinie. Eine Verpflichtung zur Liberalisierung der Niederlassungsmöglichkeiten für Zahntechniker ergebe sich auch nicht aus der Richtlinie 64/427/EWG; denn diese beschränke ihren Anwendungsbereich auf die von der Richtlinie 64/429/EWG erfaßten Tätigkeiten. Im übrigen sei die durch die Zweite Verordnung zur Änderung der EWG-Handwerk-Verordnung erfolgte Änderung des § 1 EWG HwV mit primärem Gemeinschaftsrecht vereinbar. In Art. 53 EWG-Vertrag sei ein allgemeines Verbot der Diskriminierung enthalten. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot scheide aber aus, weil die EWG-Handwerk-Verordnung seit der Vierten Änderungsverordnung auch für deutsche Staatsangehörige gelte. Eine Unvereinbarkeit mit dem Allgemeinen Programm in Verbindung mit Art. 54 EWG-Vertrag sei ausgeschlossen, weil die Programme keine Bindungswirkung für die Mitgliedstaaten entfalteten. Auch Art. 59 EWG-Vertrag habe der nachträglichen Aufhebung der das Zahntechniker-Handwerk betreffenden Liberalisierung nicht entgegengestanden. Art. 59 betreffe die Aufhebung von Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs. Die selbständige Handwerksausübung unterfalle jedoch dem Niederlassungsrecht des Art. 52 EWG-Vertrag.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision, mit der der Kläger sein Vorbringen aus den Vorinstanzen wiederholt. Der Kläger regt an, eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Auslegung des einschlägigen Gemeinschaftsrechts einzuholen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

Der Beklagte und die Beigeladene haben sich im Revisionsverfahren nicht vertreten lassen.

II.

Der Senat kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten hiermit einverstanden sind (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß der Kläger weder nach § 8 des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) - HwO - in der Fassung vom 28. Dezember 1965 (BGBl. 1966 I S. 1), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 24. April 1986 (BGBl. I S. 560), (1.) noch nach § 9 HwO in Verbindung mit der Verordnung über die für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft geltenden Voraussetzungen der Eintragung in die Handwerksrolle (EWG HwV) vom 4. August 1966 (BGBl. I S. 469) in der Fassung der Vierten Verordnung zur Änderung der EWG-Handwerk-Verordnung vom 8. Oktober 1985 (BGBl. I S. 1957) (2.) die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle beanspruchen kann.

1.

Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO ist in Ausnahmefällen eine Bewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle (Ausnahmebewilligung) zu erteilen, wenn der Antragsteller die zur selbständigen Ausübung des von ihm zu betreibenden Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten nachweist. Ein Ausnahmefall liegt nach Satz 2 vor, wenn die Ablegung der Meisterprüfung für ihn eine unzumutbare Belastung bedeuten würde. Das Berufungsgericht hat zu Recht einen Ausnahmefall verneint. Das Ablegen der Meisterprüfung bedeutet für den Kläger keine unzumutbare Belastung.

Das Bundesverfassungsgericht und ihm folgend das Bundesverwaltungsgericht haben zwar ausgeführt, daß von der Möglichkeit der Erteilung einer Ausnahmebewilligung nicht "engherzig" Gebrauch gemacht werden soll (BVerfGE 13, 97 [BVerfG 17.07.1961 - 1 BvL 44/55] <121>[BVerfG 17.07.1961 - 1 BvL 44/55]; BVerwGE 13, 317 <323 f.>[BVerwG 26.01.1962 - VII C 68/59]). Dies ändert aber nichts daran, daß der regelmäßige Weg zur Eintragung in die Handwerksrolle über die Meisterprüfung (§ 7 Abs. 1 HwO) führt und somit nur im Einzelfall bei Vorliegen besonderer Umstände die Eintragung über § 8 HwO in Betracht kommt. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG a.a.O. S. 120 f.), nach der Ausnahmefälle mindestens dann anzunehmen sind, wenn es eine übermäßige, nicht zumutbare Belastung darstellen würde, einen Berufsbewerber auf den Nachweis seiner fachlichen Befähigung durch Ablegung der Meisterprüfung zu verweisen. Wann das der Fall ist, sei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen (BVerfG a.a.O.).

Die persönliche Situation des Klägers erfordert nicht, von der Ablegung der Meisterprüfung abzusehen. Das Bundesverfassungsgericht hat beispielsweise als ein für die Beurteilung erhebliches persönlich belastendes Moment angesehen, daß ein Berufsbewerber für den Unterhalt von Angehörigen aufkommen muß und deswegen nicht imstande ist, den Zeit- und Geldaufwand für den Besuch von Meisterkursen zu tragen. Auch das vorgerückte Alter eines Berufsanwärters kann einen Grund bilden, von der Prüfung abzusehen, zumal dann, wenn er einen anderen Ausbildungsgang durchlaufen hat, als ihn die Handwerksordnung vorsieht (BVerfG a.a.O. S. 121; ferner: BVerfG, Beschluß der 2. Kammer des 1. Senats - 1 BvR 185/89 - vom 4. April 1990). Dies bedeutet aber nicht, daß stets dann, wenn ein Antragsteller für eine Ausnahmebewilligung sich im vorgerückten Alter befindet und etwa nach Gründung einer Familie nicht mehr in der Lage ist, Zeit und Geld für die notwendige Vorbereitung auf die Prüfung aufzubringen, ein Ausnahmefall anzunehmen wäre. Anderenfalls würde die Meisterprüfung als grundsätzliche Voraussetzung für die selbständige Ausübung eines Handwerks eine erhebliche Entwertung erfahren. Auch bliebe unberücksichtigt, daß es durchaus auf einem vom Einzelnen zu vertretenden Verhalten beruhen kann, wenn er die Meisterprüfung nicht zu einem Zeitpunkt abgelegt hat, zu dem ihm dies ohne besondere, aus dem Rahmen fallende Belastung möglich war. Hat aber der Einzelne die besondere Belastung, die die Prüfung bedeuten würde, zu vertreten, kann diese nicht als unzumutbar gewertet werden (vgl. z.B. BVerfG, Beschluß der 2. Kammer des 1. Senats a.a.O.; ferner Siegert/Musielak, Das Recht des Handwerks, 2. Aufl. 1984, § 8 RdNr. 21 m.w.N.). Der berufliche Werdegang des Antragstellers ist daher für die Beurteilung eines Ausnahmefalles von besonderer Bedeutung, vor allem der Grund, warum die Meisterprüfung bisher nicht abgelegt worden ist.

Der Kläger hat es zu vertreten, daß er die Meisterprüfung nicht bereits früher abgelegt hat. Er hat sich im Jahre 1973 erfolglos der Meisterprüfung unterzogen. Er hat die Möglichkeit gehabt, die Prüfung zu wiederholen. Lediglich die Wiederholung des Teils I (praktische Prüfung) war erforderlich. Der Kläger hat nichts dafür vorgetragen, warum er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Schwerwiegende Gründe, die ihn daran gehindert haben könnten, sind nicht ersichtlich. Es war sein eigener Entschluß, von dem Vorhaben, die Meisterprüfung abzulegen, Abstand zu nehmen, sich 1975 in den Niederlanden niederzulassen und dort ein eigenes Unternehmen zu gründen. Der Kläger hat somit die nunmehr mit einem erneuten Prüfungsversuch verbundenen Belastungen und Schwierigkeiten selbst zu vertreten. Auch sein Alter - im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung war er 38 Jahre alt - läßt nicht erkennen, daß das Ablegen der Meisterprüfung für ihn unzumutbar sein könnte.

Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner entschieden, daß das Diskriminierungsverbot des Art. 7 Abs. 1 EWG-Vertrag nicht verletzt ist. Art. 7 Abs. 1 EWG-Vertrag verbietet jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Zwar wird bei einem Ausländer, der im Ausland längere Zeit berufstätig war und für den aus Altersgründen die Ablegung der Meisterprüfung nicht mehr in Betracht kommt, in der Regel ein Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 HwO anzunehmen sein, weil er nach seinem beruflichen Werdegang nicht die Möglichkeit hatte, eine deutsche Handwerksausbildung zu erhalten (Siegert/Musielak a.a.O. § 9 RdNr. 4, § 8 RdNr. 29; Kübler/Aberle/Schubert, Die deutsche Handwerksordnung, § 9 RdNr. 29). Diese Voraussetzung ist aber im Fall des Klägers trotz seiner langjährigen beruflichen Tätigkeit in einem anderen EWG-Mitgliedstaat gerade nicht erfüllt. Er hat seine Handwerksausbildung in Deutschland erhalten. Nach seinem beruflichen Werdegang hatte er die Möglichkeit, die Meisterprüfung abzulegen. Eine in seiner Staatsangehörigkeit begründete Benachteiligung liegt danach nicht vor.

2.

Der Kläger kann einen Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung auch nicht auf § 9 HwO in Verbindung mit der EWG-Handwerk-Verordnung stützen.

a)

Nach § 1 Abs. 1 EWG HwV ist die Ausnahmebewilligung zur Eintragung in die Handwerksrolle einem Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für ein Gewerbe der Anlage A zur Handwerksordnung mit Ausnahme der in den Nummern 17, 78, 89 bis 92, 94 und 95 genannten Gewerbe außer in den Fällen des § 8 Abs. 1 HwO zu erteilen, wenn der Antragsteller nach Maßgabe bestimmter Voraussetzungen in einem anderen Mitgliedstaat die betreffende Tätigkeit ausgeübt hat. Zwar kann sich grundsätzlich auch der Kläger als deutscher Staatsangehöriger auf diese Vorschrift berufen; denn die EWG-Handwerk-Verordnung gilt für Staatsangehörige aller Mitgliedstaaten der EWG (vgl. EuGH, Urteil vom 7. Februar 1979 - Rs 115/78 - Slg. 1979, 399; Beschluß vom 16. Mai 1984 - BVerwG 1 B 3.84 - Buchholz 451.45 § 8 HwO Nr. 10). Das Zahntechniker-Handwerk ist aber unter Nr. 94 in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführt. Zahntechniker sind somit vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 EWG HwV ausgenommen. Die ursprüngliche Fassung der EWG-Handwerk-Verordnung vom 4. August 1966 hatte allerdings den Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 EWG HwV auch auf das Zahntechniker-Handwerk erstreckt. Dessen Herausnahme erfolgte durch Art. 1 der am 2. Dezember 1976 in Kraft getretenen Zweiten Verordnung zur Änderung der EWG-Handwerk-Verordnung vom 24. November 1976 (BGBl. I S. 3244). Dabei ging der Verordnunggeber davon aus, daß die Richtlinie 64/427/EWG, deren Umsetzung in innerstaatliches Recht die EWG-Handwerk-Verordnung diente, das Zahntechniker-Handwerk nicht betrifft und für dieses Gewerbe auch sonst keine Regelungen durch den Rat der Europäischen Gemeinschaften getroffen worden waren (BR-Drs. 492/76 S. 2).

b)

Die Herausnahme des Zahntechniker-Handwerks aus dem Anwendungsbereich des § 1 EWG HwV verstößt nicht gegen vorrangiges Recht, insbesondere nicht gegen Gemeinschaftsrecht.

aa)

Maßgebendes Gemeinschaftsrecht ist in erster Linie die Richtlinie des Rates vom 7. Juli 1964 über die Einzelheiten der Übergangsmaßnahmen auf dem Gebiet der selbständigen Tätigkeiten der be- und verarbeitenden Gewerbe der CITI-Hauptgruppen 23-40 (Industrie und Handwerk) - Richtlinie 64/427/EWG - (ABl. EG S. 1863/64), deren Umsetzung in innerstaatliches Recht die EWG-Handwerk-Verordnung dient. Die Vereinbarkeit innerstaatlichen Rechts mit den in einer Richtlinie getroffenen Anordnungen ist, obwohl eine Richtlinie gemäß Art. 189 EWG-Vertrag an einen oder mehrere Mitgliedstaaten gerichtet und deshalb zunächst nur für diesen Staat bzw. diese Staaten verbindlich ist, hier erheblich, weil sich nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs der Einzelne unmittelbar auf die Richtlinie berufen kann, wenn diese nicht gemäß dem erteilten Auftrag in innerstaatliches Recht umgesetzt worden ist. Die Richtlinie entfaltet dann auch dem begünstigten Einzelnen gegenüber unmittelbare Rechtswirkungen, ohne daß es einer innerstaatlichen Umsetzung bedarf (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Januar 1982 - Rs 8/81 - Slg. 1982, 53; Randelzhofer in: Grabitz, Kommentar zum EWG-Vertrag, Art. 54 RdNr. 8 m.w.N.).

Nach Art. 3 der Richtlinie 64/427/EWG erkennt ein Mitgliedstaat, wenn in diesem die Aufnahme einer der in Art. 1 Abs. 2 genannten Tätigkeiten oder die Ausübung dieser Tätigkeit von dem Besitz allgemeiner, kaufmännischer oder fachlicher Kenntnisse und Fertigkeiten abhängig gemacht wird, die tatsächliche Ausübung der betreffenden Tätigkeit unter bestimmten Voraussetzungen als ausreichenden Nachweis für diese Fähigkeiten und Kenntnisse an. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 64/427/EWG bestimmt, daß die betroffenen Tätigkeiten denen entsprechen, auf die die Richtlinie des Rates vom 7. Juli 1964 über die Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs für selbständige Tätigkeiten der be- und verarbeitenden Gewerbe der CITI-Hauptgruppen 23-40 (Industrie und Handwerk) - Richtlinie 64/429/EWG - (ABl. EG S. 1880/64) Anwendung findet. Gemäß Art. 2 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 64/429/EWG gelten die Vorschriften dieser Richtlinie für die in den Hauptgruppen 23 bis 40 in Anlage I des Allgemeinen Programms zur Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit vom 18. Dezember 1961 (ABl. EG S. 36/62) - Allgemeines Programm - aufgeführten selbständigen Tätigkeiten der produzierenden sowie der be- und verarbeitenden Gewerbe.

Die in Anlage I des Allgemeinen Programms wiedergegebene Aufzählung selbständiger Tätigkeiten der produzierenden sowie der be- und verarbeitenden Gewerbe ist aus der "Classification internationale type, par industrie, de toutes les branches d'activité économique" (CITI = Internationale Systematik der Wirtschaftszweige, erstellt vom Statistischen Amt der Vereinten Nationen, Eacutetudes Statistiques, Serie M, Nr. 4, Rev. 1, New York, 1958) entnommen. Dabei wurde die Systematisierung der CITI einschließlich der in ihr verwandten Ordnungsnummern beibehalten. Darauf wird in der Fußnote 1 zur Anlage I hingewiesen, in der es ergänzend heißt, daß für die Einordnung der einzelnen Tätigkeiten in die Gruppen und Untergruppen diese (CITI-)Klassifizierung mit ihren Erläuterungen zugrunde zu legen ist und daß die Tätigkeiten, die nicht namentlich in dieser Klassifizierung enthalten sind, in die Gruppen einzuordnen sind, welche die nächstverwandten Tätigkeiten umfaßt, wobei die wirtschaftlichen Gegebenheiten innerhalb der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft und insbesondere die technische Entwicklung zu berücksichtigen sind.

Das Zahntechniker-Handwerk unterfällt nicht der Hauptgruppe 39 der Anlage I des Allgemeinen Programms bzw. der CITI, die verschiedene be- und verarbeitende Gewerbe betrifft. Innerhalb dieser Hauptgruppe betrifft die Gruppe 391 die Herstellung von medizinisch-chirurgischen und feinmechanischen Instrumenten sowie von Meß- und Kontrollgeräten. Diesen Tätigkeiten entspricht das Zahntechniker-Handwerk nicht. Nach § 1 Abs. 1 der Verordnung über das Berufsbild und über die Prüfungsanforderungen im praktischen und im fachtheoretischen Teil der Meisterprüfung für das Zahntechniker-Handwerk vom 27. Februar 1980 (BGBl. I S. 261) sind dem Zahntechniker-Handwerk folgende Tätigkeiten zuzurechnen:

1. 1.

   Herstellung von festsitzendem und herausnehmbarem Zahnersatz aus Kunststoffen, Edelmetallen, Nicht-Edelmetallegierungen, zahnkeramischen Massen und anderen geeigneten Werkstoffen,

2. 2.

   Herstellung von kieferorthopädischen Geräten,

3. 3.

   Herstellung von Kieferbruchschienen, Parodontoseschienen und Implantaten,

4. 4.

   Herstellung von Gußfüllungen,

5. 5.

   Herstellung von Obturatoren,

6. 6.

   Herstellung und Verarbeitung von Gelenken, Scharnieren, Geschieben und Federarmen,

7. 7.

   Änderung, Ergänzung und Instandsetzung von Zahnersatz aller Art einschließlich kieferorthopädischer Geräte, Kieferbruchschienen, Parodontoseschienen und Obturatoren.

Das Verwaltungsgericht und ihm folgend das Berufungsgericht haben zu Recht festgestellt, daß die Tätigkeiten eines Zahntechnikers danach auf die Herstellung von Erzeugnissen gerichtet sind, die im menschlichen Körper Verwendung finden, was bei den Instrumenten jedweder Art und den Geräten im Sinne der Gruppe 391 der Anlage I zum Allgemeinen Programm nicht der Fall ist.

Das Zahntechniker-Handwerk wird auch nicht von der Gruppe 399 der Anlage I zum Allgemeinen Programm bzw. der Gruppe 399 der CITI erfaßt. Der Gruppe 399 gehören sonstige be- und verarbeitende Gewerbe an. Nach der Systematik der CITI (die in ihr aufgezählten Tätigkeiten werden in Abteilungen, Hauptgruppen und Gruppen eingeteilt und die für Abteilungen und Hauptgruppen vergebenen Ordnungsnummern tauchen dergestalt in der Ordnungsnummer der einzelnen Gruppen wieder auf, daß der ersten Ziffer die Abteilung und der ersten zusammen mit der zweiten Ziffer die Hauptgruppe entnommen werden kann) können unter die Gruppe 399 nur sonstige Gewerbe fallen, die in den Zusammenhang der Abteilung, der die Ordnungsziffer 3 zugewiesen ist, gehören. Wegen der Vielzahl der unter diese Abteilung fallenden Gewerbe ist auch die Ordnungsnummer 2 für diese Abteilung maßgeblich. Mit den sonstigen be- und verarbeitenden Gewerben im Sinne der Gruppe 399 sind also nur Gewerbe gemeint, die sich den Abteilungen 2 und 3 zuordnen lassen. Es handelt sich bei der Gruppe 399 um einen Auffangtatbestand für die Abteilungen 2 bis 3, denn die Hauptgruppe 39 ist bereits mit "verschiedene be- und verarbeitende Gewerbe" gekennzeichnet. Diese Gliederung schließt aus, daß Tätigkeiten, die von Gruppen und Hauptgruppen anderer Abteilungen erfaßt werden, der Gruppe 399 zugeordnet werden. Das Zahntechniker-Handwerk kann nicht unter die Gruppe 399 subsumiert werden; denn unter der zur Abteilung 8 - Dienstleistungen -, Hauptgruppe 82, gehörenden Gruppe 822 in den nach der Fußnote 1 der Anlage I zum Allgemeinen Programm heranzuziehenden Erläuterungen der CITI sind Dentallabore ausdrücklich erwähnt. Das Zahntechniker-Handwerk ist daher von der Richtlinie 64/429/EWG, die sich nur auf die Hauptgruppen 23 bis 40 der Anlage I des Allgemeinen Programms bzw. der CITI bezieht, und deshalb auch von der Richtlinie 64/427/EWG, die gemäß ihrem Art. 1 Abs. 2 dieselben Tätigkeiten wie die Richtlinie 64/429/EWG im Blick hat, nicht betroffen.

Diesem Ergebnis widerspricht nicht, daß in Art. 2 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 64/429/EWG festgestellt wird, daß die Tätigkeiten der Hauptgruppen 23 bis 40 der Anlage I des Allgemeinen Programms den Tätigkeiten entsprechen, die in den Klassen 23 bis 40 der "Systematik der Zweige des produzierenden Gewerbes in den Europäischen Gemeinschaften" (NICE), die den Besonderheiten der Struktur der europäischen be- und verarbeitenden Gewerbe Rechnung trägt, aufgeführt sind. Die betreffenden Tätigkeiten sind im Anhang zu dieser Richtlinie genannt. Deren Systematik folgt im wesentlichen - und zwar auch hinsichtlich der Ordnungsnummern - der CITI-Systematik. Ein hier beachtlicher Unterschied liegt nur insofern vor, als aus der Gruppe 391 der CITI in dem System NICE die Gruppen 391 - Herstellung von feinmechanischen Erzeugnissen - und 392 - Herstellung von medizinmechanischen und orthopädiemechanischen Erzeugnissen (außer orthopädischem Schuhwerk) - geworden sind. Daraus, daß an die Stelle der in der Gruppe 391 der CITI verwandten Begriffe "Instrumente" und "Geräte" in den Gruppen 391 und 392 der NICE der Begriff "Erzeugnisse" getreten ist, läßt sich jedoch nicht folgern, von der Richtlinie 64/429/EWG sollten - aufgrund des Hinweises auf die NICE - gegenüber den von den CITI-Hauptgruppen 23 bis 40 betroffenen Tätigkeiten zusätzliche Tätigkeiten erfaßt werden. Dagegen spricht bereits, daß Art. 2 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 64/429/EWG ausdrücklich darauf verweist, daß die in den Hauptgruppen 23 bis 40 der Anlage I des Allgemeinen Programms aufgeführten Tätigkeiten denjenigen entsprechen, die in den Klassen 23 bis 40 der NICE aufgeführt sind. Außerdem macht auch die Überschrift der Richtlinie 64/429/EWG, in der von selbständigen Tätigkeiten der be- und verarbeitenden Gewerbe der CITI-Hauptgruppen 23 bis 40 die Rede ist, deutlich, daß nur eine Regelung hinsichtlich der von den genannten Hauptgruppen der CITI erfaßten Tätigkeiten getroffen werden sollte.

Der von der Revision vertretenen Auffassung, Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 64/429/EWG definiere, soweit das Zahntechniker-Handwerk betroffen sei, den Anwendungsbereich dieser Richtlinie widersprüchlich, ist daher nicht zu folgen. Auch die Kommission der Europäischen Gemeinschaften hat mit Schreiben vom 2. April 1975 an die Bundesregierung bestätigt, daß das Zahntechniker-Handwerk von den genannten Richtlinien nicht erfaßt werde.

bb)

Nach dem Ausgeführten verstößt die Herausnahme des Zahntechniker-Handwerks aus dem Anwendungsbereich der EWG-Handwerk-Verordnung auch nicht gegen die Richtlinie 64/429/EWG. Diese betrifft dieselben gewerblichen Tätigkeiten wie die Richtlinie 64/427/EWG. Das Zahntechniker-Handwerk ist ihnen nicht zuzuordnen.

cc)

Schließlich verbietet primäres Gemeinschaftsrecht nicht die Einfügung des Zahntechniker-Handwerks in den Ausnahmekatalog des § 1 Abs. 1 EWG HwV. Art. 52, 53 und 59 EWG-Vertrag stehen dem nicht entgegen.

aaa)

Art. 52 EWG-Vertrag, der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nach Ablauf der Übergangszeit (31. Dezember 1969) unmittelbar anwendbar ist (EuGH, Urteil vom 21. Juni 1974 - Rs 2/74 - Slg. 1974, 631), betrifft den Abbau der Beschränkungen des freien Niederlassungsrechts. Nach Art. 52 Abs. 2 EWG-Vertrag umfaßt die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen. Er stellt damit die Verwirklichung des allgemeinen Diskriminierungsverbots des Art. 7 EWG-Vertrag im Bereich des Niederlassungsrechts sicher (EuGH a.a.O. S. 651; Steindorff, Reichweite der Niederlassungsfreiheit, EuR 1988, 19 m.w.N.). Niederlassungsfreiheit bedeutet danach, daß es den Angehörigen jedes Mitgliedstaats freisteht, in das Wirtschaftsleben der anderen Mitgliedstaaten einzutreten. Keine der Volkswirtschaften darf gegen Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten abgeschirmt werden. Die rechtlichen Bedingungen jedoch, die innerhalb eines Mitgliedstaats gelten, muß der Zuziehende annehmen, auch wenn sie restriktiv sind (Troberg in: Groeben, Boeckh, Thiesing, Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3. Aufl., Art. 52 RdNr. 16).

Die Ausgliederung des Zahntechniker-Handwerks aus dem Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 EWG HwV ist danach nicht zu beanstanden; denn sie bewirkt lediglich, daß - unabhängig von der Staatsangehörigkeit - jeder, der das Zahntechniker-Handwerk selbständig betreiben will, entweder die Meisterprüfung ablegen oder die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 HwO erfüllen muß. Eine Differenzierung nach der Staatsangehörigkeit findet folglich nicht statt.

Es liegt auch keine - ebenfalls verbotene - versteckte Diskriminierung vor. Diese wird angenommen, wenn eine Regelung zwar nicht nach der Staatsangehörigkeit differenziert, die Erfüllung der jeweiligen Niederlassungsbedingungen für Nichtstaatsangehörige des Mitgliedstaats, in dem die Niederlassung erfolgen soll, aber ungleich schwerer ist als für die Staatsangehörigen dieses Staates und dieses Erschwernis als willkürlich und prohibitiv zu qualifizieren ist (vgl. EuGH, Urteil vom 28. April 1977 - Rs 71/76 - Slg. 1977, 765). Daß die Vorschriften der Handwerksordnungüber die Aufnahme einer selbständigen Handwerkstätigkeit in diesem Sinne versteckt diskriminierend wirkten, ist schon deswegen zu verneinen, weil die für die selbständige Ausübung eines Handwerks erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle nicht nur über die Meisterprüfung, sondern auch über eine Ausnahmebewilligung nach § 8 HwO zu erreichen ist und - wie oben bereits ausgeführt - bei einem Ausländer, der keine Handwerksausbildung im Inland absolviert hat, in der Regel ein Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 2 gegeben ist. Dies schließt es aus, daß Herkunft aus sowie Berufsausbildung und berufliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat sich als diskriminierendes Hindernis für eine Niederlassung im Inland auswirken. Auch wegen des weiteren Erfordernisses des Nachweises der zur selbständigen Ausübung des Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten sind besondere Erschwernisse, die als willkürlich oder prohibitiv zu qualifizieren wären, nicht vorhanden.

Daß in Einzelfällen bei vorangegangener selbständiger handwerklicher Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat § 8 HwO nicht den Zugang zum Zahntechniker-Handwerk eröffnet, berechtigt nicht zur Annahme eines Verstoßes gegen Art. 52 EWG-Vertrag. Es handelt sich im wesentlichen nur um solche Fälle, in denen - wie hier - nach einem im Inland zurückgelegten beruflichen Werdegang die Meisterprüfung hätte abgelegt werden können oder in denen das Ablegen der Meisterprüfung nach den Umständen, insbesondere wegen des noch nicht vorgerückten Alters des Berufsbewerbers zumutbar ist. Die Anwendung des § 8 HwO in diesem Sinne bedeutet nur die Herstellung der Inländergleichbehandlung. Diese ist nicht darauf gerichtet, daß einem Berufsbewerber, der zu einem Zeitpunkt, als er die Meisterprüfung im Inland hätte ablegen können, darauf verzichtete und statt dessen in einem anderen Mitgliedstaat eine Tätigkeit in seinem Beruf aufnahm, das selbständige Ausüben des Handwerks im Bundesgebiet unter leichteren Bedingungen ermöglicht wird als einem Berufsbewerber, der im Inland verblieben ist.

Dieser Rechtsauffassung steht nicht entgegen, daß der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 21. Juni 1974 - Rs 2/74 - entschieden hat, mit Ablauf der Übergangszeit seien aufgrund der seitdem gegebenen unmittelbaren Anwendbarkeit des Art. 52 EWG-Vertrag die Richtlinien zur Verwirklichung des Grundsatzes der Inländergleichbehandlung rechtlich überflüssig geworden (EuGH a.a.O. S. 652), und darüber hinaus im Urteil vom 28. April 1977 - Rs 71/76 - ausgeführt hat, die in Art. 52 vorgesehene Niederlassungsfreiheit dürfe einer dem Gemeinschaftsrecht unterstellten Person nicht allein deshalb verwehrt werden, weil die in Art. 57 vorgesehenen Richtlinien für einen bestimmten Beruf noch nicht erlassen worden seien (EuGH a.a.O. S. 778). Hieraus ergibt sich nicht etwa, daß der Rechtsstoff, der in Richtlinien zur Verwirklichung der Niederlassungsfreiheit geregelt worden ist, unmittelbar aus Art. 52 EWG-Vertrag folge und damit das, was die Richtlinie 64/427/EWG für eine Reihe gewerblicher Tätigkeiten ausdrücklich bestimmt, im Hinblick auf Art. 52 für alle gewerblichen Tätigkeiten einschließlich des Zahntechniker-Handwerks gelten müsse. Mit Art. 52 EWG-Vertrag als unmittelbar geltendem Recht ist nämlich die Niederlassungsfreiheit nur im Sinne der Inländergleichbehandlung gewährleistet. Bei Einräumung der Inländergleichbehandlung bleiben aber beispielsweise die Hindernisse der Niederlassungsfreiheit bestehen, die sich aus der Unterschiedlichkeit der in den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften aufgestellten Voraussetzungen für den Erwerb einer geeigneten beruflichen Qualifikation ergeben (vgl. Randelzhofer a.a.O., vor Art. 52 RdNr. 28). Solche Hindernisse lassen sich nicht allein durch Liberalisierung, sondern nur durch Koordinierung und den Erlaß der in Art. 57 EWG-Vertrag vorgesehenen Richtlinien beseitigen (vgl. Troberg a.a.O. Art. 52 RdNr. 18). Demgemäß behalten bestimmte Teile der vor dem Ende der Übergangszeit verabschiedeten Gemeinschaftsrichtlinien auch nach dem Ende der Übergangszeit in vollem Umfang ihre Bedeutung. Dazu gehören insbesondere die Übergangsmaßnahmen (vgl. Randelzhofer a.a.O.), die sich auf die Anerkennung von Befähigungsnachweisen und die Koordinierung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften (Art. 57 EWG-Vertrag) beziehen. Um eine schrittweise Angleichung zu ermöglichen, wurden die Übergangsmaßnahmen geschaffen, nach denen EG-Inländer einen Nachweis beruflicher Befähigung, den das Aufnahmeland verlangt, dadurch führen können, daß sie die tatsächliche Ausübung selbständiger oder leitender Tätigkeiten in ihrem Herkunftsland über bestimmte Zeiten hinweg nachweisen (vgl. Randelzhofer a.a.O. Art. 57 RdNr. 14, 15). Einen solchen Regelungsgehalt hat die Richtlinie 64/427/EWG, die in ihrer Überschrift auch ausdrücklich als Übergangsmaßnahme gekennzeichnet ist. Die Bestimmungen der Richtlinie 64/427/EWG gehen somit über das, was bereits Art. 52 EWG-Vertrag gebietet, hinaus. Es kann deshalb nicht unter Berufung auf Art. 52 EWG-Vertrag das, was in der Richtlinie 64/427/EWG angeordnet ist, auf alle gewerblichen Tätigkeiten übertragen werden. Eine Erweiterung des Bereichs, in dem Art. 52 EWG-Vertrag unmittelbare Wirkungen zugesprochen werden, über den Grundsatz der Inländergleichbehandlung hinaus auf ein generelles Beschränkungsverbot ist auch nicht mit der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vereinbar. In dem Urteil vom 12. Februar 1987 - Rs 221/85 - (Slg. 1987, 719 <737>), das das Niederlassungsrecht auf dem Sektor der Laboratorien für klinische Biologie betraf, hat der Europäische Gerichtshof entschieden, aus Art. 52 Abs. 2 EWG-Vertrag und dem Kontext dieser Vorschrift folge, daß es jedem Mitgliedstaat vorbehaltlich der Beachtung der gebotenen Gleichbehandlung freistehe, die Tätigkeit der betreffenden Laboratorien in seinem Hoheitsgebiet zu regeln. Der Europäische Gerichtshof hat somit ein generelles Beschränkungsverbot nicht angenommen.

bbb)

Die Herausnahme des Zahntechniker-Handwerks aus dem Anwendungsbereich der EWG-Handwerk-Verordnung steht ferner mit Art. 53 EWG-Vertrag in Einklang. Nach Art. 53 EWG-Vertrag, der nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ebenfalls unmittelbare Rechtswirkungen entfaltet (Urteil vom 15. Juli 1964 - Rs 6/64 - Slg. 1964, 1251 <1273>), führen die Mitgliedstaaten in ihrem Hoheitsgebiet für Angehörige der anderen Mitgliedstaaten keine neuen Niederlassungsbeschränkungen ein. Art. 53 EWG-Vertrag steht in systematischem Zusammenhang mit Art. 52, der - wie ausgeführt - als Verbot der Diskriminierung im Bereich des Niederlassungsrechts und als Gebot der Inländergleichbehandlung in bezug auf die Niederlassungsfreiheit zu verstehen ist. Art. 53 EWG-Vertrag verlangt deshalb, daß die Niederlassung von Angehörigen anderer Mitgliedstaaten nicht durch neu eingeführte Maßnahmen strengeren Vorschriften unterworfen wird als die Niederlassung von Einheimischen (EuGH a.a.O. S. 1274). Dabei geht es nicht nur um die Festschreibung des Zustands, der bei Inkrafttreten des EWG-Vertrages erreicht war; Art. 53 EWG-Vertrag verbietet vielmehr auch die Rücknahme später getroffener Liberalisierungsmaßnahmen (EuGH, Urteil vom 8. April 1976 - Rs 48/75 - Slg. 1976, 497). Betroffen sind aber, da Art. 53 EWG-Vertrag nur auf den Erhalt des in bezug auf die Verwirklichung des Gebots des Art. 52 EWG-Vertrag Erreichten gerichtet ist, nur solche Liberalisierungsmaßnahmen, die zur Erfüllung von gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen zum Abbau von Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit ergangen sind. Die Mitgliedstaaten sind durch Art. 53 EWG-Vertrag gehindert, zu weniger liberalen Bestimmungen und Praktiken zurückzukehren, soweit die Liberalisierungsmaßnahmen in Erfüllung sich aus den Bestimmungen und Zielen des Vertrages ergebender Pflichten ergangen waren. Dagegen ist entgegen der Auffassung der Revision die Berufung auf den Grundsatz des Art. 53 EWG-Vertrag ausgeschlossen, wenn feststeht, daß die von einem Mitgliedstaat den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten eingeräumten Vergünstigungen nicht in Erfüllung einer vom Gemeinschaftsrecht festgelegten Verpflichtung ergangen waren (EuGH a.a.O. S. 517). Es bestand aber weder aufgrund von Richtlinien des Rats noch aufgrund von Art. 52 EWG-Vertrag eine Verpflichtung, das Zahntechniker-Handwerk in den Anwendungsbereich der EWG-Handwerk-Verordnung einzubeziehen und die selbständige Ausübung des Zahntechniker-Handwerks in gleicher Weise zu erleichtern, wie dies durch die EWG-Handwerk-Verordnung für andere Handwerke erfolgt ist.

ccc)

Art. 59 EWG-Vertrag hindert die durch die mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der EWG-Handwerk-Verordnung erfolgte Aufhebung der zunächst vorgenommenen Liberalisierung der Niederlassungsmöglichkeiten des Zahntechniker-Handwerks ebenfalls nicht. Die Vorschrift betrifft den freien Dienstleistungsverkehr. Die über die Eintragung in die Handwerksrolle zulässige selbständige Ausübung eines Handwerks als stehendes Gewerbe ist jedoch dem Niederlassungsrecht und damit allein dem Schutzbereich des Art. 52 EWG-Vertrag zuzuordnen. Ein selbständiger Handwerker aus einem anderen Mitgliedstaat, der im Bereich einer bestimmten Handwerkskammer im Inland sein Handwerk als stehendes Gewerbe ausüben will und deshalb bei dieser Handwerkskammer die Eintragung in die Handwerksrolle erstrebt, beabsichtigt die Gründung eines neuen Standorts für sein Unternehmen, will aber nicht lediglich grenzüberschreitend Dienstleistungen erbringen.

3.

Der erkennende Senat kann seine Entscheidung ohne Einholen einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs gemäß Art. 177 EWG-Vertrag treffen. Für die Einholung einer Vorabentscheidung besteht kein Anlaß, weil hier nach der erwähnten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Art. 52 und 53 EWG-Vertrag an dem Auslegungsergebnis kein ernsthafter Zweifel gegeben ist. Auch hinsichtlich der Richtlinien 64/427 und 429/EWG besteht kein vernünftiger Zweifel daran, daß das Zahntechniker-Handwerk von ihnen nicht betroffen ist. Unter diesen Umständen bedarf es keiner Vorabentscheidung (BVerwGE 78, 192 <199>[BVerwG 27.10.1987 - 1 C 19/85]).

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.