Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei mit der restlichen Werklohnforderung von 6.810 DM gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (1973) ausgeschlossen. Dem Schreiben des Beklagten vom 6. November 1978 sei zu entnehmen, daß er den Klägern eine Schlußrechnung über die Kosten der Sonderwünsche erteilt und für die übrigen Leistungen Zahlung des vereinbarten Pauschalpreises gefordert habe. Die Schlußzahlung der Kläger vom 10. November 1978 knüpfe daher an eine vorangegangene Schlußrechnung an. Der Beklagte habe die Schlußzahlung vorbehaltlos angenommen. Die von den Klägern erhobene Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung erfasse auch das Recht des Beklagten, sich wegen der Werklohnforderung aus der Sicherungshypothek zu befriedigen. § 223 BGB sei nicht entsprechend anwendbar.

Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Hierbei kommt es auf die von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts zum Vorliegen einer für alle Restforderungen wirksamen Schlußrechnung nicht an, weil die Revision jedenfalls aus einem anderen Grunde durchgreift.

Der Forderungsausschluß durch vorbehaltlose Annahme der Schlußzahlung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (1973) berührt - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht das Recht des Auftragnehmers, sich wegen der sonst nicht mehr durchsetzbaren Forderung aus der ihm zur Sicherung des Werklohns eingeräumten Hypothek zu befriedigen. Die Gleichartigkeit der Rechts- und Interessenlage gebietet die entsprechende Anwendung des § 223 Abs. 1 BGB, wonach u.a. die Verjährung eines Anspruchs, für den eine Hypothek bestellt ist, den Berechtigten nicht hindert, sich aus der Hypothek zu befriedigen.

a)

Der Senat hat mehrfach ausgesprochen, daß der Ausschluß von Nachforderungen wegen vorbehaltloser Annahme der Schlußzahlung mit der Verjährung vergleichbar ist. Der Forderungsausschluß führt, ebenso wie die Verjährung, nicht zum Erlöschen der Forderung, sondern nur dazu, daß der Gläubiger die Erfüllung der weiter bestehenden Forderung nicht mehr erzwingen kann. Diese Folge beruht beim Ausschluß nach § 16 VOB/B wie bei der Verjährung im wesentlichen auf denselben Grundgedanken alsbaldiger Herbeiführung von Rechtsfrieden und Rechtsklarheit, nach denen der Schuldner sich darauf einrichten darf, daß Forderungen nach Ablauf einer bestimmten Zeit gegen seinen Willen nicht mehr durchsetzbar sind.

b)

Demgemäß hat das Gericht den Ausschluß einer Forderung ebenso wie die Verjährung nur zu beachten, wenn sich der Gläubiger in der Tatsacheninstanz darauf beruft (BGH Urt. v. 12. März 1981 - VII ZR 293/79, zur Veröffentlichung im Nachschlagewerk bestimmt). Der Verzicht auf die Einrede der Verjährung kann auch einen Verzicht auf die Einrede der Schlußzahlung mitumfassen (BGH NJW 1978, 1485). Hat der Auftraggeber eine ausgeschlossene Forderung bezahlt, kann er entsprechend §§ 81; Abs. 1 Satz 2, 222 Abs. 2 Satz 1 BGB seine Leistung nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückfordern (BGHZ 62, 15 [BGH 06.12.1973 - VII ZR 37/73]; BGH Urt. v. 8. Juni 1978 - VII ZR 176/77 = BauR 1979, 63). § 270 Abs. 3 ZPO ist auf die Vorbehaltsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B entsprechend anwendbar (BGHZ 75, 307, 314) [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79]. Auch § 390 S. 2 BGB, wonach unter bestimmten Voraussetzungen mit einer verjährten Forderung aufgerechnet werden kann, ist für die Aufrechnung mit nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ausgeschlossenen Forderungen entsprechend anzuwenden (vgl. u.a. BGH NJW 1978, 1485, 1486 [BGH 27.04.1978 - VII ZR 167/77]; OLG Hamm BauR 1976, 434; Ingenstau/Korbion, VOB, 9. Aufl., Teil B, § 16, Rdn. 54 b).

c)

Ob auch § 223 Abs. 1 BGB im Falle eines Forderungsausschlusses nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B entsprechend anzuwenden ist, hat der Senat bisher nicht entschieden. Die Frage ist zu bejahen, weil auch hier die Rechts- und Interessenlage beim Forderungsausschluß nach § 16 VOB/B ebenso ist wie bei der Verjährung. Der Gläubiger hat durch die vertragliche Einräumung einer Sicherungshypothek von vornherein für eine besondere Art der Durchsetzbarkeit seiner Forderung im Einvernehmen mit dem Schuldner gesorgt. Diese besondere Sicherungsvereinbarung gilt, solange die gesicherte Forderung ganz oder teilweise noch besteht. Durch die Sicherung ist dieser Gläubiger weit weniger als ein ungesicherter Gläubiger gehalten, sich um die rechtzeitige Durchsetzung seiner Forderung zu kümmern. Die Vermögensverhältnisse des Schuldners und der Zeitablauf brauchen ihn nicht in gleicher Weise zu beunruhigen, solange er für die Durchsetzung seiner Forderung die Sicherung noch in der Hand hat. Auch der Schuldner muß davon ausgehen, daß der Gläubiger von dem ihm eingeräumten besonderen Recht Gebrauch macht, solange er das Recht nicht aufgegeben hat und die gesicherte Forderung ganz oder zum Teil noch besteht. Dem trägt § 223 Abs. 1 BGB für verjährte Forderungen Rechnung. Nicht anders ist die Lage des Auftragnehmers, der sich vom Auftraggeber zur Sicherung seiner Werklohnforderung eine Hypothek hat einräumen lassen. Auch hier liegt eine besondere Vereinbarung vor, die ihn wegen der Durchsetzbarkeit seiner Forderung zu beruhigen vermag. Der Auftraggeber hat keinen Anlaß anzunehmen, der Auftragnehmer werde die ihm eingeräumte Sicherheit aufgeben, solange er noch eine Forderung hat.

§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist wegen der an die Versäumung sehr kurzer Fristen geknüpften einschneidenden Folgen mit Zurückhaltung anzuwenden (vgl. u.a. BGHZ 62, 15, 18 [BGH 06.12.1973 - VII ZR 37/73]; 75, 307, 313) [BGH 08.11.1979 - VII ZR 86/79]. Auch das spricht dafür, dem durch die Einräumung einer Hypothek zum Ausdruck gebrachten und vom Auftraggeber anerkannten Sicherungsbedürfnis des Auftragnehmers durch entsprechende Anwendung des § 223 BGB Rechnung zu tragen.

Nach allem ist die Klage unbegründet. Das angefochtene Berufungsurteil ist aufzuheben und die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.