Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.09.1990, Az.: 5 StR 278/90

Das Schwurgericht hat den Angeklagten H. wegen Mordes und wegen schweren Raubes zu lebenslanger Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe verurteilt und ihn vom Vorwurf eines weiteren Mordes freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer auf den Freispruch beschränkten Revision die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

Nach den Feststellungen berichtete der Zeuge D. dem Angeklagten H., daß er den "Auftrag" übernommen habe, einen in Kiel lebenden Mann (das spätere Tatopfer A.) zusammenzuschlagen und ihm eine Hand abzuhacken oder einen Finger abzuschneiden. Diesen "Auftrag" wollte D. "weitergeben". Der Angeklagte H. frage daraufhin den früheren Mitbeschuldigten P., ob dieser interessiert sei, mit ihm den "Auftrag" zu erledigen, wobei er vom Zusammenschlagen und Fingerabtrennen sprach. Nachdem P. sein grundsätzliches Interesse erklärt hatte, führte der Angeklagten H. P. und D. zusammen. Bei diesem Treffen der drei stand lediglich in Rede, daß A. zusammengeschlagen und ihm ein Finger abgehackt werden sollte. P. erklärte sich zur Mitwirkung bereit. Er beschloß, das Opfer zu erschießen. Ob P. diese Absicht dem Angeklagten H. mitteilte, konnte nicht festgestellt werden. Der Angeklagte H. und P. fuhren von Hamburg nach Kiel und klärten den äußeren Tatort nebst An- und Abfahrtwegen ab.

Am 7. Juli 1984 fuhren beide erneut nach Kiel, um den "Auftrag" auszuführen. Sie hatten verabredet, als Transportarbeiter verkleidet an der Wohnungstür des sehr vorsichtigen Opfers zu klingeln. Der Angeklagte H. sollte sich, wenn ihnen geöffnet werden würde, um die Frage des Opfers "kümmern". Zu diesem Zweck führte er eine Tränengassprühdose mit sich. P. sollte sich mit A. "beschäftigen". Er trug einen scharfen und geladenen Revolver; ob der Angeklagte H. hiervon wußte, konnte nicht festgestellt werden. Einen darüber hinaus detaillierten Tatplan hatten die Täter nicht. Auf das Klingeln der Täter an der Wohnungstür öffnete A. ohne Nachfrage, weil er eines seiner Kinder erwartete. Die Täter, die A. nicht kannten, fragten ihn nach seinem Namen, den er nannte. Sofort darauf drängen beide Täter A. von der Wohnungseingangstür durch den Flur einige Schritte zurück bis in ein Zimmer, wo P. das Opfer zu Boden warf. Währenddessen begab sich der Angeklagte H. an P. und A. vorbei zur Küche,. wobei er Tränengas versprühte. Die in der Küche angetroffene Ehefrau des A. forderte er auf, dort zu bleiben und sich ruhig zu verhalten. P. setzte den Revolver an den Kopf A.'s und tötete ihn mit einem Schuß. Es konnte nicht festgestellt werden, ob sich P. und der Angeklagte H. noch vor Abgabe des Schusses durch Blickkontakt darüber verständigt hatten, daß P. den sich heftig wehrenden und schreienden A. erschießen solle. Unmittelbar nach dem Schuß flohen beide Täter.

Dieses Tatgeschehen hat das Schwurgericht rechtlich dahin gewürdigt, daß der Angeklagte H. sich entweder eines gemeinschaftlichen (heimtückisch und aus niedrigen Beweggründen begangenen) Mordes nach § 211, 25 Abs. 2 StGB oder einer versuchten beabsichtigten schweren Körperverletzung nach §§ 223 Abs. 1, 224, 225, 22 StGB schuldig gemacht habe. Die Kammer hat eine entsprechende Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage sowie eine Verurteilung allein wegen versuchter beabsichtigter schwerer Körperverletzung für unzulässig gehalten und den Angeklagten freigesprochen. Diese rechtliche Würdigung schöpft die Feststellungen zur Sache nicht aus.

Zutreffend geht das Schwurgericht davon aus, daß eine wahldeutige Verurteilung wegen Mordes oder versuchter beabsichtigter schwerer Körperverletzung ausgeschlossen ist, weil die für eine wahldeutige Verurteilung erforderliche rechtsethische und psychologische Gleichwertigkeit (BGHSt 9, 390, 394;  17, 210) zu verneinen ist. Vorsätzliche Tötungsdelikte sind nach allgemeinem Rechtsempfinden nach der Schwere des Schuldvorwurfs und nach der Strafwürdigkeit Körperverletzungsdelikten ohne Todesfolge rechtsethisch nicht gleichwertig (vgl. Senatsurteil GA 1967, 182). Dies muß auch im vorliegenden Fall trotz der Argumente gelten, mit denen die Revision die beabsichtigte "unsachgemäße und brutale" Verstümmelung des Opfers und die damit verbundene Lebensgefahr hervorhebt.

Indes durfte das Schwurgericht eine Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter qualifizierter Körperverletzung nicht deshalb ablehnen, weil es nicht auszuschließen vermochte, daß der Angeklagte bei seiner Tat mit Tötungsvorsatz gehandelt hat. Eine Verurteilung wegen Körperverletzung aufgrund von Mindestfeststellungen zum äußeren und inneren Tatgeschehen wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Angeklagte möglicherweise den Tod des Opfers in seinen Vorsatz aufgenommen hat (BGH Urteil vom 6. September 1962 - 1 StR 163/62 -; BGH GA 1967, 182, 183; vgl. auch BGHSt 16, 122, 123;  21, 265, 266;  22, 248 [BGH 08.10.1968 - 5 StR 462/68];  BGHR StGB § 225 Konkurrenzen 1). Darauf, daß der Angeklagte H. den tödlichen Schuß möglicherweise nicht vorgesehen hat, kommt es hier nicht an. Der Tatrichter hat festgestellt, daß H. seine - zumindest auf die gefährliche Körperverletzung gerichtete - Versuchshandlung (§ 22 StGB) noch vor dem Schuß vorgenommen hat. Das Schwurgericht kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf die Entscheidung BGH GA 1967, 182 berufen. In jener Sache ging es um einen Sonderfall: Es hatte nicht festgestellt werden können, welcher der beiden Angeklagten die Tötungshandlung objektiv ausgeführt hatte. Mindestfeststellungen hatten nicht einmal zu den objektiven Tathandlungen eines jeden der beiden Angeklagten getroffen werden können.

Der Freispruch kann deshalb nicht bestehenbleiben. Der Senat sieht sich in der Lage, in der Sache selbst zu entscheiden.

Allerdings kann nicht ausgesprochen werden, daß der Angeklagte einer versuchten (beabsichtigten) schweren Körperverletzung nach §§ 223 Abs. 1, 224, (225) 22 StGB schuldig ist. Im angefochtenen Urteil wird wechselnd davon gesprochen, daß dem Opfer ein Teil des Armes, eine ganze Hand, ein Finger oder eine Hand bzw. schließlich ein Finger abgetrennt werden sollte, ohne daß festgestellt wird, worauf der Vorsatz des Angeklagten H. sich bezog. Zwar ist eine Hand ein wichtiges Glied des Körpers im Sinne des § 224 Abs. 1 StGB. Von einem einzelnen Finger kann dies jedoch nur bei Feststellung zusätzlicher Umstände bejaht werden (Hirsch in LK, 10. Aufl. § 224 Rdn. 9, 10; Dreher/Tröndle, StGB 44. Aufl. § 224 Rdn. 4 je mit Nachweisen der Rechtsprechung).

Der Angeklagte hat sich aber nach den getroffenen Feststellungen einer versuchten gefährlichen Körperverletzung nach §§ 223 Abs. 1, 223 a, 22 StGB schuldig gemacht, da die Tat mittels eines hinterlistigen Überfalls und von mehreren gemeinschaftlich begangen wurde.

Der Senat schließt aus, daß in einer neuen Hauptverhandlung zusätzliche Feststellungen, auch unter den Gesichtspunkten der fahrlässigen Herbeiführung des Todes (§§ 222, 226 StGB), getroffen werden könnten. Auszuschließen ist auch, daß der Angeklagte sich anders als geschehen hätte verteidigen können.

Der neue Tatrichter wird die Einzelstrafe wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung und die Gesamtstrafe neu festzusetzen haben.