Bundesgerichtshof
Urt. v. 13.03.1996, Az.: VIII ZR 36/95

I. Das Berufungsgericht hält die Beklagte für verpflichtet, der Klägerin aufgrund des Vertrages vom 21. Oktober 1991 den noch ausstehenden Kaufpreis von 200.000 DM zu zahlen. Nach dem Wortlaut des vorgenannten Vertrages habe die Klägerin an die Beklagte 750.000 Turnschuhschäfte verkauft, die unstreitig Ende Januar 1992 an den von der Beklagten bestimmten Abnehmer in Usbekistan ausgeliefert worden seien. Es könne dahinstehen, ob entgegen dem Wortlaut des Vertrages die Lieferung einer ausreichenden Anzahl von Schnürsenkeln ausdrücklich vereinbart gewesen sei oder beide Parteien von der Lieferung einer derartigen Anzahl von Schnürsenkeln ausgegangen seien. Unerheblich sei auch, ob tatsächlich nur 60.000 Paar Schnürsenkel geliefert worden seien. Da ein Spezieskauf über die bei den S. Gummiwerken vorhandene Lagerware zustande gekommen sei und die Klägerin den übernommenen Warenbestand vollständig ausgeliefert habe, stünden der Beklagten wegen angeblicher Mengendifferenzen bei den Schnürsenkeln lediglich Gewährleistungsansprüche nach Maßgabe der §§ 459 ff BGB zu. Dennoch sei es der Beklagten versagt, gegenüber der Klageforderung die Wandelungs- oder Minderungseinrede zu erheben, da sie die angeblich fehlenden Schnürsenkel nicht rechtzeitig gerügt habe.

Die Beklagte könne auch nicht mit Erfolg geltend machen, die Versäumung der Untersuchungs- und Rügepflicht könne ihr nach § 377 Abs. 5 HGB nicht entgegengehalten werden, da der frühere Geschäftsführer der Klägerin bereits bei Verpackung der Ware gewußt habe, daß lediglich 60.000 Paar Schnürsenkel vorhanden gewesen seien. Dieser Vortrag sei unsubstantiiert und gebe zu einer Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen L. keine Veranlassung. Die Beklagte behaupte nämlich selbst nicht, daß die gesondert verpackten Schnürsenkel von Mitarbeitern der Klägerin oder dem vorgenannten Zeugen durchgezählt worden seien. Darüber hinaus habe die Klägerin auch keinen Anlaß gehabt, die Anzahl der Schnürsenkel zu zählen, da unstreitig der gesamte, von den S. Gummiwerken übernommene Warenbestand an die Beklagte weiterverkauft und geliefert worden sei. Hinsichtlich der verkauften Vulcano-Pressen habe die Klägerin ihre Vertragsverpflichtungen erfüllt, da die Maschinen an dem von der Beklagten benannten Ort aufgestellt worden seien.

II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung in einem Punkt nicht stand.

1. Die Revision wendet sich allein noch gegen die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung des restlichen Kaufpreises für die Lieferung von 750.000 Turnschuhschäften gemäß Vertrag vom 21. Oktober 1991, für welche nach der Behauptung der Beklagten nur 60.000 Paar Schnürsenkel mitgeliefert worden sind, obwohl der Vertrag die Lieferung einer ausreichenden Anzahl von Schnürsenkeln umfaßt habe. Die Richtigkeit dieses Vorbringens ist für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen, nachdem das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

2. Zu Unrecht geht das Berufungsgericht nach dem bisherigen Sach- und Streitstand davon aus, daß die Beklagte Gewährleistungsansprüche nach §§ 459 ff BGB, auf welche der Käufer nach Übergabe der Kaufsache und deren Annahme als Erfüllung beschränkt ist (vgl. BGHZ 113, 232, 235 m.w.Nachw.), nicht mehr erheben könne, weil sie die angeblich fehlenden Schnürsenkel gemäß §§ 377, 378 HGB nicht rechtzeitig gerügt habe.

a) Daß allerdings die mit Schreiben vom 27. Mai 1992 erklärte Rüge nach Auslieferung der Ware Ende Januar 1992 verspätet war, stellt auch die Revision nicht in Abrede. Selbst wenn die Beklagte die Untersuchung der Ware im Einverständnis mit der Klägerin ihrem Abkäufer in Usbekistan überlassen hätte, ist nicht dargelegt, wann dieser gegenüber der Beklagten die fehlenden Schnürsenkel gerügt und die Beklagte mündlich die Rüge an die Klägerin weitergegeben hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1954 - I ZR 62/53 = LM HGB § 377 Nr. 2; Senatsurteil vom 29. März 1978 - VIII ZR 245/76 = WM 1978, 725 unter III 2; Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 377 Rdnr. 26 m.w.Nachw.).

b) Soweit die Revision in der Lieferung von nur 60.000 Paar Schnürsenkel bei insgesamt 750.000 verkauften Schuhschäften eine Minderlieferung im Sinne von § 378 HGB sieht, die offensichtlich von der Bestellung der Beklagten so erheblich abweiche, daß die Klägerin deren Genehmigung als ausgeschlossen habe betrachten müssen, kann sie damit ebenfalls nicht durchdringen.

Eine Mehr- oder Minderlieferung liegt nur vor, wenn die gelieferte Ware nach Zahl, Maß oder Gewicht von der geschuldeten Sollbeschaffenheit abweicht und dies zu einem Sachmangel, einer Falschlieferung, einer (teilweisen) Nichterfüllung oder einer Zuvielerfüllung führt (Senatsurteil vom 6. November 1991 - VIII ZR 294/90 = WM 1992, 68 unter II 1 a). Besteht dagegen das Lieferobjekt aus mehreren Einzelstücken und weisen diese gegenüber der Bestellung Maßabweichungen oder Umschichtungen der Stückzahl innerhalb der Kollektion, im Gewicht oder im Volumen auf, so liegt regelmäßig eine Schlechtlieferung vor (vgl. Staub/Brüggemann, HGB, 4. Aufl., § 378 Rdnr. 31 ff). So liegt es auch hier. Waren bei Fehlen von Schnürsenkeln die gekauften Schuhschäfte "so gut wie wertlos", weil der Abnehmer in Usbekistan für die Aufnahme der Schuhproduktion hierauf angewiesen war und eine anderweitige Beschaffung der fehlenden Schnürsenkel Kosten von 120.000 DM verursacht hätte, wie die Beklagte behauptet, stellte dies einen Mangel der gekauften Schuhschäfte selbst dar, der ausschließlich nach § 377 HGB zu beurteilen ist. Die Rügeobliegenheit der Beklagten ist daher auch bei einer genehmigungsunfähigen Fehllieferung nicht entfallen, da diese Ausnahme nicht für den Anwendungsbereich des § 377 HGB gilt (Staub/Brüggemann, aaO., § 378 Rdnr. 2, 11).

c) Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch, wie die Revision zu Recht rügt, den Vortrag der Beklagten zur behaupteten Kenntnis des früheren Geschäftsführers der Klägerin hinsichtlich der Anzahl der versandten Schnürsenkel als unsubstantiiert zurückgewiesen und deshalb ein arglistiges Verschweigen dieses Mangels durch die Klägerin verneint.

aa) Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, der Zeuge L. habe spätestens bei der Verpackung und Verladung der Ware, die der Klägerin oblegen habe und von dieser auch ausgeführt worden sei, durch seine Mitarbeiter genaue Kenntnis davon erhalten, daß lediglich 60.000 Paar Schnürsenkel vorhanden gewesen seien. Dies hat die Klägerin bestritten und darauf hingewiesen, da es sich um einen Lagerbestand gehandelt habe, der an die Beklagte verkauft worden sei, habe für den Zeugen L. keine Veranlassung bestanden, die Schnürsenkel auf ihre Vollständigkeit zu überprüfen. Die Klägerin habe die Textilschäfte zuvor von den ehemaligen S. Gummiwerken erworben, jedoch nicht selbst in Besitz genommen. Die Klägerin habe vertragsgemäß dafür gesorgt, daß der gesamte Lagerbestand entsprechend verpackt und verladen worden sei; auf die genauen einzelnen Mengen sei es dabei nicht angekommen.

bb) Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. In welchem Maß sie ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter Einzeltatsachen substantiieren muß, hängt vom Einzelfall ab. Zu berücksichtigen ist insbesondere, ob sich die Geschehnisse, die Gegenstand des Parteivortrags sind, im Wahrnehmungsbereich der Partei abgespielt haben und inwieweit der Vortrag der Gegenpartei Anlaß zu einer weiteren Aufgliederung und Ergänzung der Sachdarstellung bietet (BGH, Urteil vom 15. Februar 1990 - III ZR 87/88 = BGHR ZPO § 138 Abs. 1 Darlegungslast 1). Da es sich bei der behaupteten Kenntniserlangung des Zeugen L. um eine rechtserhebliche Tatsache handelt, die sich außerhalb der eigenen Sphäre der Beklagten ereignet haben soll, brauchte sie nicht die konkreten Begleitumstände (z.B. wann und durch wen die Unterrichtung erfolgt sei) vorzutragen (vgl. Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 284 Rdnr. 44). Für die Frage der Darlegungslast ist auch ohne Bedeutung, wie wahrscheinlich die Darstellung ist. Ein tatsächliches Vorbringen ist nur dann nicht beachtlich und beweisbedürftig, wenn die unter Beweis gestellte Tatsache so ungenau bezeichnet ist, daß ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet ist, diese aber auf das Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, also aus der Luft gegriffen ist und sich deshalb als Rechtsmißbrauch darstellt (zuletzt Senatsurteil vom 3. Mai 1995 - VIII ZR 95/94 = NJW 1995, 1958 [BGH 03.05.1995 - VIII ZR 95/94] unter II 3 a bb m.w.Nachw., zum Abdruck in BGHZ 129, 290 ff vorgesehen). So liegt der vorliegende Sachverhalt nicht. Die Beklagte durfte selbst eine mangels eigener Kenntnis nur vermutete Tatsache als Behauptung in den Rechtsstreit einführen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1995 - VI ZR 31/94 = VersR 1995, 433 unter II 1). Einer konkreten Behauptung, daß die gesondert verpackten Schnürsenkel von Mitarbeitern der Klägerin oder dem Zeugen L. durchgezählt worden seien, bedurfte es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht.

d) Der unter Beweis gestellte Vortrag der Beklagten war auch entscheidungserheblich, da die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, den ihr bekannten Mangel einer unzureichenden Anzahl von Schnürsenkeln der Beklagten zu offenbaren, und es für die Anwendung des § 377 Abs. 5 HGB ausreicht, wenn die Arglist des Verkäufers erst im Zeitpunkt der Ablieferung gegeben ist (vgl. Senatsurteil vom 25. September 1985 - VIII ZR 175/84 = WM 1985, 1418 unter II 2 a; Baumbach/Hopt, § 377 Rdnr. 11; Schlegelberger/Hefermehl, HGB, 5. Aufl., § 377 Anm. 45). Bei Wandelung des Kaufvertrags über die Turnschuhschäfte ist aber der restliche Kaufpreisanspruch nicht begründet.