Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.02.1992, Az.: 2 StR 254/91

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs in drei Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus einem Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin vom 23. Februar 1986 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten und wegen Betrugs in 29 Fällen, versuchten Betrugs und versuchter Nötigung zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen und formellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensbeschwerde Erfolg, auf die sonstigen Beanstandungen der Revision braucht nicht eingegangen zu werden.

Der Beschwerdeführer macht zutreffend geltend, daß der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 3 StPO gegeben ist.

I.

Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

In der Hauptverhandlung vom 24. April 1990 stellte der Angeklagte am Nachmittag den Antrag, über den Inhalt eines Telefongesprächs des Vorsitzenden der erkennenden Strafkammer mit Bediensteten eines psychiatrischen Krankenhauses Beweis zu erheben. Die Beweisbehauptung ging dahin, der Vorsitzende habe bereits einen Tag vor dem Erlaß eines Unterbringungsbefehls gegen den Angeklagten durch die Strafkammer "definitiv die Reservierung eines Unterbringungsplatzes ... gefordert und zum Ausdruck gebracht, daß ein entsprechender Beschluß am nächsten Tage ergehen" werde. Sinngemäß habe er ergänzt, "daß er als Vorsitzender bestimme, was die Strafkammer zu beschließen habe." Wegen der unter Beweis gestellten Äußerungen des Vorsitzenden und im Hinblick auf die von diesem hierzu abgegebene dienstliche Äußerung, die "wissentlich falsch" gewesen sei, lehnte er den Vorsitzenden Richter J. wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Während der Verlesung dieser Anträge durch den Angeklagten "stellte der Vorsitzende Richter J. Strafantrag gegen den Angeklagten M. wegen Verleumdung" (Protokollbd. IX, Bl. 1133).

Unter anderem wegen dieses Strafantrags lehnte der Angeklagte den Vorsitzenden Richter J. in der Hauptverhandlung vom 25. April 1990 erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Dieses Ablehnungsbegehren wurde von der erkennenden Strafkammer unter Mitwirkung des abgelehnten Richters als unzulässig verworfen, weil der Angeklagte nur versuche, "das Verfahren unter Mißbrauch prozessualer Mittel aufzuhalten."

Der Hauptverhandlungstermin vom 24. April 1990 hatte um 17.50 Uhr geendet und der Fortsetzungstermin am 25. April 1990 um 10.30 Uhr begonnen. Nachdem der Angeklagte in diesem Termin angekündigt hatte, er wolle weitere Anträge stellen, waren in einer Sitzungspause von 11.00 Uhr bis 11.35 Uhr die zu stellenden Anträge fotokopiert worden. Nach Wiedereintritt in die Verhandlung und Verteilung der Fotokopien an die Verfahrensbeteiligten hatte die Verteidigerin die Anträge verlesen, darunter den erneuten Antrag auf Ablehnung des Vorsitzenden Richters J. wegen Besorgnis der Befangenheit.

II.

Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch zu Unrecht verworfen.

1.

Es war nicht, wie der Generalbundesanwalt meint, verspätet angebracht worden.

Zwar muß die Ablehnung eines Richters nach Beginn der Vernehmung des Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse unverzüglich geltend gemacht werden (§ 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 StPO), das heißt ohne schuldhaftes Zögern (BGHSt 21, 334, 339). Das bedeutet aber nicht, daß dem Angeklagten keine Überlegungsfrist einzuräumen wäre und daß er keinen Anspruch auf vorherige Beratung mit seinem Verteidiger hätte. Ihm ist vielmehr eine gewisse Zeit zum Überlegen und zum Abfassen seines Gesuchs zu bewilligen (vgl. BGH StV 1991, 49) und es ist ihm ausreichend zu ermöglichen, die Berechtigung seiner Bedenken gegen die Unvoreingenommenheit des betreffenden Richters mit seinem Verteidiger zu erörtern (vgl. BGH NStZ 1984, 371). Im vorliegenden Fall hat der Angeklagte das Ablehnungsgesuch, das sich auf einen Vorgang stützte, der sich in der erst um 17.50 Uhr beendeten Verhandlung am Nachmittag des 24. April 1990 ereignet hatte, in der Hauptverhandlung vom 25. April 1990 angebracht, sobald er nach Fertigung der Fotokopien dazu Gelegenheit bekam. Unter diesen Umständen kann ihm nicht der Vorwurf gemacht werden, er hätte die Antragstellung schuldhaft verzögert.

2.

Das Ablehnungsgesuch war auch begründet.

Der Senat ist an der Prüfung der sachlichen Berechtigung des Ablehnungsgesuchs nicht dadurch gehindert, daß die Strafkammer zu dieser Frage keine Entscheidung getroffen hat, weil sie sich ihr nach der Verwerfung des Antrags als unzulässig nicht mehr gestellt hat. Er hat vielmehr nach Beschwerdegrundsätzen zu entscheiden, ob ein Ablehnungsgrund vorlag (BGH NStZ 1984, 230 m.w.N.). Die Frage der Begründetheit des Ablehnungsantrags ist vom Standpunkt des Ablehnenden aus zu beurteilen; ob der Richter tatsächlich befangen ist, spielt keine Rolle (BGHSt 24, 336, 338) [BGH 27.04.1972 - 4 StR 149/72].

Der Senat braucht nicht allgemein zu entscheiden, wann die Anbringung eines Strafantrags gegen den Angeklagten den erkennenden Richter als befangen erscheinen läßt. Grundsätzlich gilt, daß er in der Hauptverhandlung Angriffen Verfahrensbeteiligter nicht schutzlos ausgesetzt ist. Das Gesetz stellt ihm in den §§ 177 ff GVG sitzungspolizeiliche Maßnahmen zur Verfügung, mit denen er Verletzungen der Würde des Gerichts, häufig auch seiner eigenen Person, unmittelbar und schon im Verfahren begegnen kann. Im übrigen sieht § 183 GVG vor, daß in der Sitzung begangene Straftaten zu Protokoll festzustellen sind. Bedarf es zur Verfolgung solcher Taten eines Strafantrags, kann seine Anbringung auch dem erkennenden Richter nicht schlechthin verwehrt sein. Das muß der Angeklagte grundsätzlich hinnehmen. Andernfalls wäre der Richter in jedem Falle zu der Entscheidung genötigt, ob er der Erfüllung der Berufspflicht Vorrang vor der Durchsetzung seines persönlichen Anspruchs auf Achtung einräumen soll. Eine solche Entscheidung verlangt das Gesetz von ihm nicht. Die Stellung eines Strafantrags versetzt den Richter andererseits jedoch der Sache nach in eine Parteirolle, welche sich in dem einzuleitenden Verfahren auch verwirklichen kann (§§ 374, 395 StPO). Aus der Sicht des Angeklagten gerät er damit zwangsläufig in die Gefahr, seine Unbefangenheit zu verlieren. Daß auch der Dienstvorgesetzte den Strafantrag anbringen kann (§ 194 Abs. 3 StGB), ändert daran nichts. Dies wird dem Richter häufig Zurückhaltung gebieten. Anders liegt es zwar, wenn der Angeklagte den Richter bewußt provoziert hat, um den Abbruch des Verfahrens herbeizuführen; in einem solchen Fall geht es dem Angeklagten nicht um eine gerechte Entscheidung, sondern darum, eine solche zu verhindern. Ansonsten aber kann - je nach den Umständen - die dem Richter von Berufs wegen obliegende Pflicht zur Vermeidung schon des Anscheins der Voreingenommenheit es mit sich bringen, daß er die Durchsetzung seiner Persönlichkeitsrechte zurückstellen muß. Diesem Gebot unterzieht sich der Richter, wie die Praxis zeigt, im allgemeinen mit Selbstverständlichkeit. Wo von Rechts wegen die Grenzen liegen, kann nur im Einzelfall ermittelt werden.

Im vorliegenden Falle war zu bedenken, daß der Angeklagte sich mit allen Mitteln gegen seine einstweilige Unterbringung zu wehren suchte. Das Landgericht hat festgestellt, daß er massive querulatorische Züge aufweist und angenommen, daß er nur vermindert schuldfähig sei. Die in den verlesenen Anträgen enthaltenen Angriffe auf die Ehre des Vorsitzenden waren durch dienstliche Erklärung richtigzustellen; eine nachhaltige Wirkung ging von ihnen offensichtlich nicht aus. Unter diesen Umständen hätte der Verzicht auf einen Strafantrag nicht ohne weiteres eine unannehmbare Preisgabe der eigenen Ehre und ihre schutzlose Auslieferung an den Angeklagten bedeutet. Daß der Vorsitzende den Angeklagten während der Verlesung seines Antrags unterbrach und Strafantrag zum Sitzungsprotokoll stellte, war vielmehr ein außergewöhnlicher Vorgang. Er konnte in dem Angeklagten die Besorgnis erwecken, der Richter wolle ihn einschüchtern und sei daher nicht unvoreingenommen. Daß der Angeklagte den Vorsitzenden hätte provozieren wollen, ist angesichts der mangelnden Vorhersehbarkeit von dessen Reaktion nicht anzunehmen. Aus der vom Senat eingeholten dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden ergibt sich auch nicht, daß er den Strafantrag aus einer augenblicklichen Verärgerung oder aus begreiflicher Erregung gestellt hat. Hiernach war das Ablehnungsgesuch begründet.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben.

III.

Die neu entscheidende Strafkammer wird auf folgendes hingewiesen:

1.

Ein Angeklagter, der trotz generell gegebener verminderter Einsichtsfähigkeit im konkreten Falle die Einsicht in das Unerlaubte seiner Taten gehabt hat, ist voll schuldfähig (BGHSt 21, 27, 28; BGH bei Holtz MDR 1978, 984; BGH NStZ 1985, 309; BGHR StGB § 21 Einsichtsfähigkeit 1, 3, 5).

2.

Ob verminderte Schuldfähigkeit im Sinne von § 21 StGB "auch hinsichtlich nicht unmittelbar mit dem Querulatorium zusammenhängender Straftaten wie Betrug und Nötigung" (UA S. 202) gegeben sein kann, bedürfte einer eingehenderen Begründung.