Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche seien auf Ersatz von Mangelschäden i.S. von § 635 BGB gerichtet und nicht von Mangelfolgeschäden, die nach den Regeln über die positive Vertragsverletzung zu ersetzen sind. Infolge der Kündigung des Werkvertrages durch die Klägerin sei das Werk der Beklagten unvollendet geblieben. Ihre behaupteten Aufwendungen für die Fertigstellung der Programmierung würden mithin Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung i.S. von § 635 BGB auslösen. Auch die Kreditkosten für die Sicherheitsleistung stünden in so engem Zusammenhang mit der Nichtvollendung der Programmierungsarbeiten, daß sie als Mangelschäden i.S. von § 635 BGB zu beurteilen seien. Damit greife aber die Verjährungseinrede durch, da die Ansprüche der Klägerin gemäß § 638 BGB nach Ablauf von 6 Monaten seit der Kündigung des Werkvertrags verjährt seien.

Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

1.

Bei der Abgrenzung zwischen den Fällen des Schadensersatzes aus Gewährleistung (mit kurzer Verjährung) und aus positiver Vertragsverletzung (mit 30-jähriger Verjährung) unterscheidet der Senat in ständiger Rechtsprechung zwischen denjenigen Schäden, die dem Werk unmittelbar anhaften, weil es infolge eines Mangels unbrauchbar, wertlos oder minderwertig ist, den Mangelfolgeschäden, die zwar außerhalb des Werkes auftreten, aber in "engem Zusammenhang" mit dem Mangel stehen, und den "entfernteren" Mangelfolgeschäden. Die Regeln der positiven Vertragsverletzung (mit der Folge 30-jähriger Verjährung) gelten nur für die "entfernteren" Mangelfolgeschäden (vgl. zuletzt BGH NJW 1982, 2244 und Senatsurteilevom 5. Mai 1983 - VII ZR 174/81 - (zum Abdruck in BGHZ bestimmt) undvom 30. Juni 1983 - VII ZR 371/82 -, jeweils m.w.N.).

Wie die Revision mit Recht geltend macht, kommt es hier auf diese Unterscheidung nicht entscheidend an, weil das Berufungsgericht den aus der unterbliebenen Fertigstellung des Werkes abgeleiteten Anspruch irrig auf Werkmängel zurückgeführt und deshalb zu Unrecht dem Geltungsbereich des § 635 BGB zugeordnet hat.

Die Klägerin hatte das Verhalten des Zeugen W. zum Anlaß genommen, den Vertrag mit dem Beklagten zu kündigen. Sie will nunmehr - davon geht auch das Berufungsgericht aus - die Kosten ersetzt haben, die ihr dadurch entstanden sind, daß sie die Firma Schl. beauftragt hat, das - angeblich unfertige - Werk des Beklagten zu vollenden. Damit durfte das Berufungsgericht aber den so begründeten Klageanspruch nicht als Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung i.S. von § 635 BGB bewerten. Ein derartiger Anspruch kommt nämlich nur dann in Betracht, wenn der Schaden auf einen Werkmangel zurückzuführen ist. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden beruht jedoch auf der Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Beklagten und nicht etwa auf der Umbenennung einer Datei durch Weis. Wie die Klägerin selbst einräumt, wurde die Funktionsfähigkeit der Anlage durch die Umbenennung der Datei letztlich nicht beeinträchtigt, weil dieser "Befehl" wieder rückgängig gemacht wurde, bevor er sich auswirken konnte. Der Eingriff in die Werkleistung des Beklagten durch dessen Erfüllungsgehilfen hat der Klägerin demnach keinen Schaden zugefügt und kann mithin auch keine Schadensersatzansprüche gemäß § 635 BGB begründen (vgl. Glanzmann, BGB-RGRK, 12. Aufl., § 635 BGB Rdn. 28, 31; Anh. zu §§ 633-635 Rdn. 8).

2.

Das dem Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnende Verhalten des Geschäftsführers der Firma W. GmbH kann jedoch zu Schadensersatzansprüchen der Klägerin aus positiver Vertragsverletzung führen, die erst in 30 Jahren verjähren (Glanzmann, aaO, § 638 Rdn. 5; vgl. für den ähnlich liegenden Fall des § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B Senatsurteil NJW 1974, 1707 Nr. 3). Der Senat hat bereits mehrmals entschieden, daß der Besteller unter Wegfall des Vergütungsanspruchs des Unternehmers gemäß § 649 Satz 2 BGB den Vertrag kündigen kann, wenn der Unternehmer - oder hier: sein Erfüllungsgehilfe - den Vertragszweck schuldhaft in erheblichem Maße gefährdet. Daraus kann sich dann für den Besteller ein Anspruch auf Ersatz von Folgeschäden ergeben, etwa auf Erstattung unvermeidlicher Mehraufwendungen, die durch die Beauftragung eines anderen Unternehmers entstehen (vgl. BGHZ 45, 372, 375 [BGH 20.06.1966 - VII ZR 40/64]; BGH NJW 75, 825, 826).

Inwieweit die Klage unter diesem Gesichtspunkt begründet ist, vermag der Senat jedoch selbst nicht abschließend zu entscheiden. Ob der Unternehmer dem Besteller durch ein den Vertragszweck gefährdendes Verhalten Anlaß gegeben hat, den Vertrag zu kündigen, ist im wesentlichen Tatfrage (vgl. die Senatsurteilevom 7. Dezember 1961 - VII ZR 147/60, S. 5 und23. November 1967 - VII ZR 22/65, S. 6 = Schäfer/Finnern Z 3.00 Bl. 134, 135).

3.

Das Berufungsurteil kann daher nicht bestehen bleiben. Es muß aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

a)

Hierbei wird zum einen der Behauptung des Beklagten nachzugehen sein, die Klägerin habe die Firma Schl. lediglich damit beauftragt, zusätzliche Leistungen zu erbringen.

b)

Zum anderen wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß nach dem Vortrag der Klägerin in dem Werklohn für die Firma Schl. nicht nur Fertigstellungskosten, sondern auch - betragsmäßig nicht weiter spezifizierte Aufwendungen enthalten sind, die angeblich erforderlich waren, um Mängel des von dem Beklagten erstellten (Teil-) Werks zu beheben. Derartige Kosten kann der Besteller auch bei einer Kündigung des Vertrages nämlich nur unter den Voraussetzungen der §§ 633 ff BGB ersetzt verlangen (vgl.Senatsurteil vom 9. Dezember 1971 - VII ZR 211/69 = LM BGB § 634 Nr. 12, Bl. 2 Rs = BauR 1972, 185, 187 = WM 1972, 540, 542; Glanzmann in BGB-RGRK, aaO, Anh. zu §§ 633-635 Rdn. 8 ff). Freilich mag dann öfter als sonst der Fall gegeben sein, daß die Gewährleistungsrechte sofort geltend gemacht werden können, ohne daß eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 634 Abs. 1 BGB erforderlich wäre (vgl. BGH NJW 75, 825, 826). Die Anwendung der allgemeinen Gewährleistungsregeln auf Mängel des Teilwerks hat dann allerdings auch zur Folge, daß diese Ansprüche des Bestellers der kurzen Verjährung nach § 638 BGB unterliegen. Damit könnte sich das Berufungsurteil, wenn nicht in der Begründung, so doch wenigstens teilweise im Ergebnis als richtig erweisen.

Soweit die Klägerin der Verjährungseinrede des Beklagten fehlende Abnahme des Teilwerks entgegensetzt, wird sie damit schwerlich Erfolg haben können. Die Klägerin hat die Programme des Beklagten behalten und von einer anderen Firma - davon ist hier auszugehen - weiter entwickeln lassen. Außerdem hat sie den Beklagten auf Herausgabe der Programmdokumentation verklagt. Diese Umstände legen den Schluß nahe, daß sie die Leistung des Beklagten als - teilweise - Vertragserfüllung gelten läßt (vgl.Senatsurteil vom 5. Mai 1969 - VII ZR 26/69; Glanzmann, aaO, § 640 Rdn. 16). Der Fall liegt insofern anders als der vom Senat in NJV 1974, 1707 Nr. 3 entschiedene Sachverhalt.

Selbst wenn man aber hier eine Abnahme verneinen wollte, spräche doch viel dafür, das Behalten des Werks durch die Klägerin für den Beginn der Verjährungsfrist i.S. von § 638 BGB der Abnahme gleichzustellen (vgl.Senatsurteil vom 2. Mai 1963 - VII ZR 233/61 = JZ 1963, 596, 597 [BGH 02.05.1963 - VII ZR 233/61]; Glanzmann, aaO, § 638 Rdn. 17).

c)

Hinsichtlich der Kreditkosten für die Hinterlegung des im Vorprozeß von dem Beklagten beanspruchten Restwerklohns ergibt sich bereits aus den bisherigen Ausführungen, daß auch insoweit dem Berufungsurteil nicht gefolgt werden kann. Hier kommt vielmehr ebenfalls ein Anspruch der Klägerin aus positiver Vertragsverletzung in Betracht, nicht aber ein Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB.

Der Beklagte war trotz der Kündigung des Werkvertrages durch die Klägerin verpflichtet, die Dokumentation über die von ihm bis dahin erstellten Programme herauszugeben. Er hat dies auch nie bestritten, sondern sich lediglich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Restwerklohnforderung berufen. Da jedoch aufgrund des Vorprozesses rechtskräftig feststeht, daß er keinen Restwerklohnanspruch hatte, durfte er die Herausgabe der Programmdokumentation auch nicht von der Hinterlegung einer seiner angeblichen Restwerklohnforderung entsprechenden Geldsumme abhängig machen. Tat er dies dennoch, so beging er eine Vertragsverletzung, die ihn grundsätzlich zum Ersatz des daraus der Klägerin entstandenen Schadens verpflichtet. Der Schaden der Klägerin besteht in den während des Hinterlegungszeitraumes angefallenen Kreditkosten in Höhe von 2.776,- DM.

Eine Haftung des Beklagten aus positiver Vertragsverletzung für diesen Schaden könnte allenfalls an fehlendem Verschulden scheitern, wenn er sich hinsichtlich des von ihm angenommenen Zurückbehaltungsrechts auf einen entschuldigenden Rechtsirrtum berufen könnte. Dem Beklagten ist nämlich im Vorprozeß im ersten Rechtszug die dort geltend gemachte Restwerklohnforderung zugesprochen worden. Das Berufungsgericht wird daher in eigener tatrichterlicher Verantwortung unter Berücksichtigung der hierzu von der Rechtsprechung entwickelten (strengen) Grundsätze (vgl. BGH NJW 1982, 635, 636 f [BGH 01.12.1981 - VI ZR 200/80]; Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, S. 115/116) prüfen müssen, ob dieser Umstand geeignet ist, den Beklagten zu entschuldigen.

d)

Soweit die Klägerin im übrigen behauptet, in der Werklohnforderung der Firma Schl. seien Einarbeitungskosten von 23.578,70 DM enthalten, die wegen der - trotz mehrfacher Mahnung - zunächst aufrechterhaltenen Weigerung des Beklagten angefallen seien, die Programmdokumentation herauszugeben, kommt auch Verzug als Anspruchsgrundlage in Betracht.