Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 12.06.1969, Az.: BVerwG I WB 9/69

I

Der Antragsteller gehörte seit dem 14. Januar 1964 dem Militärgeschichtlichen Forschungsamt (MGFA) an und war zum 1. April 1968 zu beurteilen. An Stelle des verhinderten Amtschefs des MGFA, Oberst ... G., hatte der Referent Fü S VII 2 im Bundesministerium der Verteidigung, Oberst i.G. ... He., den Antragsteller zu beurteilen. Er teilte diesem unter dem 28. März 1968 zur Stellungnahme mit, daß er die folgenden Formulierungen in die Beurteilung aufzunehmen gedenke:

"Unter I

'In der Wahrung seiner Rechte unnachgiebig.' 'Die Kritikfähigkeit ist stärker ausgebildet als die Selbstkritik.'

Unter IV

'Aus seiner wissenschaftlichen Forschungstätigkeit innerhalb des MGFA konnte noch kein publikationsreifes Arbeitsergebnis vorgelegt werden.'

Unter VII, 2

'Etwas mehr Verbindlichkeit bei Meinungsverschiedenheiten würde ihm und seinen Vorgesetzten den Dienst erleichtern.'"

Der Antragsteller bezeichnete die beabsichtigten Formulierungen im Antwortschreiben vom 3. April 1968 als sachlich ungerechtfertigt und im Widerspruch zum Soldatengesetz stehend. Oberst ... He. nahm sie gleichwohl in die Beurteilung auf und verfügte, daß die Stellungnahme des Antragstellers vom 3. April 1968 mit den von ihm daraufgesetzten Randvermerken ebenfalls zu den Personalakten zu nehmen sei. Die unter IV in die Beurteilung aufgenommene Stellungnahme zur wissenschaftlichen Forschungstätigkeit des Antragstellers wurde später auf Grund einer Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVtdg) vom 29. November 1968 aufgehoben und in allen Ausfertigungen der Beurteilung durch Schwärzen unleserlich gemacht.

Zur Frage der Unnachgiebigkeit und der mangelnden Selbstkritik hatte der Antragsteller im Schreiben vom 3. April 1968 wie folgt Stellung genommen:

"Sie sagten mir, daß die Sätze unter I

'In der Wahrung seiner Rechte unnachgiebig. Die Kritikfähigkeit ist stärker ausgebildet als die Selbstkritik'

sich darauf stützen, daß ich im Laufe des Beurteilungsabschnittes mehrere Beschwerden gegen, den Amtschef des MGFA eingereicht habe und vor allem der Stil und die Form des letzten Schriftsatzes meines Anwalts Sie zu dieser Meinung gebracht haben. Zugleich aber wiesen Sie selbst mich am 21.3.68 darauf hin, daß Sie auf 11.10.1966 mit mir genau die Ihrer jetzigen Behauptung meiner 'Unnachgiebigkeit' entgegengesetzte Erfahrung gemacht hatten, als Sie mich dringend baten, mich nicht über den meines Erachtens rechtswidrigen Befehl des Amtschefs vom gleichen Tage zu beschweren, weil dies für das Amt und auch für das Leitreferat von Nachteil sei. Ich kam Ihrem Wunsche nach und habe mich erst über das folgende Schreiben des Amtschefs mit unwahrem Inhalt vom 25.10.1966 beschwert. Der Antrag vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde, wie Sie wissen, abgelehnt, weil ich im Vorverfahren den Befehl selbst nicht angegriffen habe.

Abgesehen davon, daß inzwischen vier weitere Beschwerden von mir positiv entschieden worden sind, muß ich Sie darauf hinweisen, daß Sie bei Ihrer persönliche Aussprache in meiner Wohnung am 8. März 1968, als Sie des Abends auf meine Beurteilung zu sprechen kamen, nichts erwähnten, das in irgendeiner Form darauf schließen läßt, daß Sie eine Beobachtung gemacht hätten, mit der Sie eine derartige Behauptung tatsächlicher Art über mein Verhalten begründen könnten. Auch darf ich Sie erneut darauf hinweisen, daß es dem Gesetz zuwider ist, wenn Sie aufgrund der Tatsache, daß ich mich mehrfach beschweren mußte, zu meinem Nachteil eine derartige Behauptung tatsächlicher Art in meine Beurteilung aufnehmen."

Diese Sätze hatte Oberst ... He. mit folgenden Randvermerken versehen. Zu dem Satz "in der Wahrung seiner Rechte unnachgiebig" hatte er vermerkt: "das ist eine positive Aussage". Zu der Annahme des Antragstellers, daß sich dieser Beurteilungsabschnitt auf seine Beschwerden und Stil und Form des letzten Schriftsatzes seines Anwalts beziehe, hatte ... He. bemerkt: "Kritik am Amtschef und Minister" und "Ich gab Ihnen am 21. März 1968 zu, daß Sie sich zurückhielten, um den Versuch meiner Vermittlung abzuwarten. Ich hatte mich am 11. Oktober 1966 vergeblich beim Amtschef und bei Ihnen bemüht, den Streitpunkt aus der Welt zu schaffen. Auch damals beharrten Sie sofort darauf, daß der Amtschef Ihnen den Namen nennen müsse. Ich betonte dabei, daß ich Sie von einer Beschwerde nicht abhalten könne". Zu dem Hinweis des Antragsteilers auf den Nachteil für das Leitreferat bemerkte ... He.: "davon war nicht die Rede", und zu dem letztlich gegebenen Hinweis des Antragstellers, daß es dem Gesetz zuwider sei, zu seinem Nachteil derartige Behauptungen in die Beurteilung aufzunehmen, hieß es: "eine positive Aussage gereicht nicht zum Nachteil".

Zum Vorwurf mangelnder Verbindlichkeit hatte der Antragsteller sich wie folgt geäußert:

"Ich hatte während des Beurteilungsabschnittes bis zum Zustandekommen der Beurteilung vom 12.3.1968 mit Ihnen niemals Meinungsverschiedenheiten. Sie waren auch niemals Zeuge von irgendwelchen Meinungsverschiedenheiten zwischen meinem Vorgesetzten, dem Amtschef MGFA und mir. Dieser Behauptung tatsächlicher Art liegt somit keine Beobachtung von Ihnen zugrunde. Sie sagten mündlich am 21.3.1968, daß Sie auch diesen Satz auf meine Beschwerden und vor allem auf den Stil des letzten Schriftsatzes meines Anwalts gründen. Beides dürfte keine Grundlage für die Beurteilung meiner Person abgeben, zumal gemäß § 2 WBO ausdrücklich gesetzlich eins Benachteiligung durch eine Beschwerde selbst dann verboten ist, wenn die Beschwerde unbegründet ist."

Hierzu hatte Oberst ... He. folgende Randvermerke gesetzt: Erstens zur Frage, ob er Zeuge gewesen sei: "doch, im Zimmer des Amtschefs". Ferner zur Stützung der Beschwerde auf den Stil des Schriftsatzes des Anwalts: "Da Sie sich zum Schriftsatz Ihres Anwalts telefonisch bekannten" und schließlich zur Frage einer Benachteiligung: "Keine Benachteiligung; erkannte Mängel und Schwächen darf der Beurteilende nicht verschweigen.

Nach am 22. April 1968 erfolgter Eröffnung der Beurteilung bat der Antragsteller den BMVtdg mit Schreiben vom 23. April 1968 um Tilgung der drei beanstandeten Wendungen und erhielt nach Durchführung eines Personalgesprächs vom 2. Mai 1968 von P II 5 - Oberst St. - die Nachricht, daß der BMVtdg bereit sei, die Einwendungen zu prüfen und ihm das Ergebnis bis zum 31. Mai 1968 schriftlich mitzuteilen.

Am 30. Mai 1968 gab P II 5 dem Antragsteller sodann bekannt, daß die Überprüfung keine Anhaltspunkte für ein bestimmungswidriges Zustandekommen der Beurteilung ergeben habe. Der Antragsteller erhob darauf mit Schriftsatz vom 20. Juni 1968 Beschwerde, in der er rügte, daß das ihm am 2. Mai 1968 gegebene Versprechen, seine Einwendungen zu prüfen, nicht eingehalten sei, und in dem er erneut bat, die zuvor wiedergegebenen beanstandeten Sätze aus der Beurteilung vom 1. April 1968 herauszunehmen.

Der BMVtdg hat die Sache dem Senat mit Schriftsatz vom 4. Februar 1969 zur Entscheidung vorgelegt. Er hält die Beschwerde für unzulässig. Den Inhalt einer dienstlichen Beurteilung mit der Wehrbeschwerde anzugreifen, sei gemäß § 1 Abs. 3 WBO nicht möglich. Ein formeller Verstoß gegen die Beurteilungsvorschriften liege nicht vor. Der Vorwurf, daß der Referent P II 5, Oberst St., die Einwendungen nicht auch sachlich geprüft habe, sei Gegenstand eines weiteren Verfahrens, in dem er am 5. November 1968 zu Lasten des Antragstellers entschieden habe und das gesondert vorgelegt werde.

Der Antragsteller bittet, das vorliegende und das das Verhalten des Oberst St. betreffende Verfahren (nunmehr I WB 32/69) miteinander zu verbinden.

Der BMVtdg hat diesem Antrag widersprochen.

Wegen des Vorbringens der Beteiligten im einzelnen wird auf den der Entscheidung zugrunde gelegten Inhalt ihrer Schriftsätze verwiesen.

II

1.

Der Antrag ist zulässig. Die in den genannten Wendungen angefochtene Beurteilung ist für das Antragsverfahren dem BMVtdg zuzurechnen. Der Antrag, diese Wendungen zu streichen, ist bereits am Tage nach der Eröffnung gestellt und nach dem Bearbeitungsvermerk des Oberst ... He. spätestens am 29. April 1968, mithin fristgerecht, beim BMVtdg eingegangen. Die Ablehnung durch das Schreiben vom 30. Mai 1968 bedurfte, soweit das vorliegende Verfahren zur Erörterung steht, keines erneuten Beschwerdeverfahrens, um den Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten zu eröffnen. Die vom Antragsteller erst am 20. Juni 1968 erhobene Beschwerde hat daher nicht den Charakter einer selbständigen, auf Fristwahrung zu prüfenden Prozeßhandlung, sondern nur den einer im weiteren Verlauf des Verfahrens angegebenen, der Klarstellung dienenden Äußerung, daß eine Entscheidung der nächstberufenen Stelle begehrt werde. Die Vorlage durch den BMVtdg an den Senat entspricht daher der gegebenen Rechtslage. Für Verbindung dieser Sache mit der die Vorwürfe gegen Oberst St. betreffenden besteht kein Anlaß, da das Verfahren auch ohne eine derartige Verbindung sachgerecht abgeschlossen werden kann.

2.

Der Antrag ist auch in der Sache gerechtfertigt.

Zwar ist zutreffend, daß das vom Beurteilenden eingeschlagene Verfahren den förmlichen Anforderungen des § 29 SG gerecht geworden ist. Die an den Antragsteller ergangene Aufforderung zur Stellungnahme mit Schreiben vom 28. März 1968 entspricht den in der genannten Vorschrift aufgestellten Geboten. Nicht zutreffend ist jedoch, daß der Inhalt einer dienstlichen Beurteilung in Ansehung des § 1 Abs. 3 WBO überhaupt nicht mit der Wehrbeschwerde angegriffen werden kann. Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 7. September 1962 - WB 27/62 - (NZWehrr 1964, 166 = DÖV 1965, 66) zum Ausdruck gebracht, daß das Wehrdienstgericht stets befugt ist, das Zustandekommen der Beurteilung auf Rechtsfehler zu prüfen. Denn § 1 Abs. 3 WBO schließt die Beschwerde jedenfalls hinsichtlich der Verletzung solcher Rechte nicht aus, die dem Soldaten in Bezug auf den Beurteilungsvorgang durch das Gesetz selbst förmlich eingeräumt sind. Dazu gehören nicht nur das Recht des Soldaten auf Anhörung vor der Verwertung ihm ungünstiger Behauptungen tatsächlicher Art oder die Rüge der Befangenheit des Beurteilenden, sondern auch das Benachteiligungsverbot. Nach Art. 19 Abs. 4 GG steht jedem der Rechtsweg offen, der durch die öffentliche Gewalt in seinen Rechten verletzt ist. Die Wehrbeschwerdeordnung erbringt die Ausgestaltung dieses Rechtswegs für den eigentlichen militärischen Dienstbereich. Das Verständnis des Soldaten für die Notwendigkeit des militärischen Dienstes kann nur geweckt werden, wenn ihm die Verfolgung seiner Rechte erleichtert und garantiert wird (siehe hierzu Bundesratsdrucksache Nr. 105/56 zum Entwurf einer Wehrbeschwerdeordnung). Wenn § 2 WBO es zu diesem Zweck ausdrücklich verbietet, den Soldaten deshalb zu benachteiligen, weil er eine unbegründete Beschwerde erhoben hat, so ergibt sich aus dieser Vorschrift in Verbindung mit dem in § 1 WBO festgelegten Beschwerderecht notwendig in verstärktem Maße das Verbot, den Soldaten deshalb zu benachteiligen, weil er von einem ihm nach den Vorschriften der Wehrbeschwerdeordnung gegebenen Rechtsmittel. Gebrauch gemacht hat. Die Aufrechterhaltung der guten Ordnung in der Bundeswehr verlangt, daß der Soldat sich bei Vorhandensein einer Beschwer jederzeit vertrauensvoll an seinen Vorgesetzten wenden darf (vgl. BDH Beschluß vom 22. Juni 1967 - I (II) WB 15/66). Ein Verstoß gegen § 2 WBO betrifft mithin ebenfalls eine Verletzung solcher Rechte, die dem Soldaten in Bezug auf den Beurteilungsvorgang durch Gesetz förmlich eingeräumt sind und kann daher ebenso wie eine Verletzung des § 29 Abs. 1 SG im gerichtlichen Verfahren üherprüft werden.

3.

Die vom Antragsteller erhobene Rüge eines derartigen Verstoßes bei Aufnahme der beanstandeten Wendungen in die zum 1. April 1968 erstellte Beurteilung ist begründet. Der Antragsteller hat unwidersprochen vorgetragen, daß ihm fehlende Selbstkritik und Mangel der Verbindlichkeit bei Meinungsverschiedenheiten in seinen bisherigen Beurteilungen nicht vorgeworfen worden sind. Andererseits ist dem Senat bekannt, daß zwischen dem Antragsteller und dem Amtschef des MGFA erhebliche Spannungen bestanden, die zu einer Reihe von Beschwerden und Antragsverfahren geführt haben. Dabei entspricht es ständiger Rechtsprechung, daß der beschwerdeführende Soldat seine Sache mit Überzeugung und Nachdruck, ja sogar mit einer gewissen Leidenschaft und mit harten Worten vertreten darf. Er darf nur nicht unwahre Angaben machen oder sich so im Ausdruck vergreifen, daß seine Äußerungen in grobe Achtungsverletzung, Kränkung oder Schmähung ausarten (BDH Urteil vom 21. September 1967 - II WD 32/66 - und Beschluß vom 5. März 1960 - II DV 7/59 - = ZBR 1961, 385). Daß dem Antragsteller oder seinem Anwalt letzteres unterlaufen sei, hat auch der BMVtdg nicht behauptet. Wenn alsdann gleichwohl Beurteilungsbemerkungen der beanstandeten Art in die Beurteilung eingeflossen sind, ohne daß sonstige Anhaltspunkte hierfür gegeben sind, so muß bereits dies als außergewöhnlich erscheinen, zumal auch nicht richtig ist, daß der Hinweis auf die Unnachgiebigkeit in der Wahrnehmung der Rechte unbedingt eine positive Aussage enthalte. Denn dieser Satz kann nicht getrennt von dem folgenden gelesen werden, demzufolge die Kritikfähigkeit des Antragstellers stärker ausgebildet sei als die Selbstkritik, was gemeinhin besagt, daß man den Splitter im Auge des anderen zwar zu sehen vermöge, nicht aber den Balken im eigenen. Die somit gegebenen Bedenken verdichten sich sodann aber anhand der dem Schreiben des Antragstellers vom 3. April 1968 durch den Beurteilenden selbst hinzugefügten Marginalien dahin, daß der Kampf des Antragstellers um sein Recht für die abträglichen Beurteilungsbemerkungen mitbestimmend gewesen ist. Denn anders ist der an dieser Stelle gegebene Zusatz "Kritik am Amtschef und Minister" nicht zu verstehen. Das gleiche gilt für den die mangelnde Verbindlichkeit bei Meinungsverschiedenheiten betreffenden Hinweis darauf, daß der Antragsteller sich telefonisch zu dem Schriftsatz seines Anwalts bekannt habe. Überlegungen solcher Art brauchen zwar nicht noch darauf schließen zu lassen, daß der Beurteilende - wie der Antragsteller vermeint - deshalb mit der Aufnahme der beanstandeten Beurteilungssätze habe "Rache üben" wollen. Es mag durchaus so gewesen sein, daß der Beurteilende gemeint hat, aus den festgehaltenen Tatsachen Schlüsse auf Eignung und Verhalten des Beurteilenden ziehen zu können, und er mag dabei, wie aus seinen weiteren Randbemerkungen zu entnehmen ist, sogar des guten Glaubens gewesen sein, daß er "erkannte Mängel und Schwächen nicht verschweigen" dürfe. Er hat hier aber übersehen, daß er den Antragsteller damit in einer dem Verbot des § 2 WBO zuwiderlaufenden Weise benachteiligte. Denn das Ergebnis seiner Wertung als "unverbindlich" und "unfähig zur Selbstkritik" ist durchaus negativ und geeignet, den Antragsteller in seinem Fortkommen zu beeinträchtigen, da es ihn unmißverständlich als unbequemen Mitarbeiter charakterisiert.

Es ist daher erforderlich, auch diese vom Antragsteller angegriffenen Wendungen aus der zum 1. April 1968 erstellten Beurteilung zu entfernen.