Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.03.1995, Az.: VII ZR 228/93

Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet.

I. 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Kläger nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B gekündigt haben. Unter anderem für diesen Fall sei Klausel 3 b der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen vereinbart worden. Die Klausel lautet:

"Kommt dieser Vertrag aus sonstigen Gründen nicht zur Ausführung, tritt der Bauherr aus anderen Gründen vom Vertrag zurück ..., ... so ist der Bauherr verpflichtet, an die Verkäuferin Schadensersatz in Höhe von 10 % des endgültigen Kaufpreises (Kaufpreis, Extra- und Sonderleistungen) ohne konkreten Schadensnachweis zu zahlen, zuzüglich der Kosten für die erstellten Zeichnungen 1:100 in Höhe von 8.450 DM bzw. 12.770 DM + MwSt. Dem Bauherrn bleibt vorbehalten, nachzuweisen, daß der Schaden niedriger ist. Diesenfalls braucht er nur den nachgewiesenen niedrigeren Betrag zu zahlen. Die Geltendmachung eines höheren als des pauschalierten Schadensersatzes durch die Verkäuferin ist nicht ausgeschlossen."

Diese Klausel sei nach § 10 Nr. 7 und auch § 11 Nr. 5 AGBG unwirksam. Sie enthalte einen Pauschalbetrag (10 % des endgültigen "Kaufpreises") und außerdem noch einen "konkreten" Betrag für tatsächlich erbrachte Leistungen (Kosten für die erstellten Zeichnungen). Das bedeute insoweit eine unzulässige doppelte Inanspruchnahme der Kläger, als im Pauschalbetrag unter anderem auch schon 10 % des konkreten Schadens enthalten seien. Hinzu komme, daß die Klausel nicht hinreichend bestimmt sei. Ihr sei nicht zu entnehmen, wann die 8.450 DM und wann die 12.770 DM geschuldet seien. Die Kläger könnten die danach ohne Rechtsgrund geleistete Anzahlung kondizieren.

2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Prüfung nicht stand.

a) Nach § 10 Nr. 7 AGBG ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, die bei vorzeitiger Vertragsbeendigung eine unangemessen hohe Vergütung oder einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen vorsieht. Die Gründe des Berufungsgerichts lassen nicht erkennen, weshalb die pauschalierte Vergütung und der Aufwendungsersatz, welche die Beklagte ausbedungen hat, unangemessen hoch im Sinne dieser Vorschrift sein sollen. Das Berufungsgericht sagt dazu nichts.

Sein Argument, durch die Klausel ergebe sich teilweise eine Doppelberechnung, ist für die Würdigung der Höhe des geltend gemachten Betrages und damit für dessen Angemessenheit unergiebig. Selbst wenn eine teilweise doppelte Berücksichtigung festzustellen wäre, folgte daraus nicht notwendig, daß die Höhe der vereinbarten Vergütung unangemessen ist. Entscheidend ist der beanstandete Berechnungsmodus für die ganz andere Frage, ob die Klausel ungewöhnlich im Sinne des § 3 AGBG und deshalb als überraschende Klausel nicht Bestandteil des Vertrages geworden ist. Dieses hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen. Mit Klauseln der hier vorliegenden Art ist bei einem Fertighausvertrag zu rechnen. Die Klausel widerspricht auch nicht dem Transparenzgebot. Ihr Inhalt läßt sich trotz der unnötigen Wirrnis im Text mit der gebotenen Aufmerksamkeit erschließen.

Das weitere Argument des Berufungsgerichts, die Klausel sei nicht hinreichend bestimmt, gibt ebenfalls keinen Anhaltspunkt für die Unangemessenheit der Vergütung. Die vom Berufungsgericht angenommene Unklarheit besteht nicht. Der Text ist zwar in dem Teil, welcher die Kosten der Planzeichnungen betrifft, unvollständig. Im Zusammenhang mit Klausel 3 a, welche die "Kosten für die erstellten Zeichnungen" im einzelnen aufzählt, wird aber deutlich, daß Vergütungen für die Zeichnungen 1:100 (= 8.450 DM) und für weitere Ausführungszeichnungen 1:50 (= zusätzliche 4.320 DM, insgesamt 12.770 DM) gemeint sind.

b) Aufgrund der Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht entscheiden, ob Klausel 3 b gemäß § 10 Nr. 7 AGBG unwirksam ist.

(1) Die 10 % "Schadensersatz" sind erkennbar nicht als solcher gemeint, sondern als pauschalierte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen. Ein solches Entgelt stünde der Beklagten nach der Kündigung durch die Kläger gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu. Klausel 3 b der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen ersetzt diese allgemeinere Vertragsbestimmung durch eine speziellere Pauschalregelung. Das ist zulässig (vgl. Senatsurteil vom 10. März 1983 - VII ZR 302/82 = BGHZ 87, 112, 120). Den weiteren Vereinbarungen der Parteien ist nicht zu entnehmen, daß etwa etwas anderes beabsichtigt war.

(2) Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der Pauschalvergütung ist jeweils das, was ohne die Klausel geschuldet würde (Senatsurteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83 = BauR 1985, 79, 82). Das wäre hier der vereinbarte Festpreis abzüglich ersparter Aufwendungen (§ 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B). Wo die Grenze verläuft, von der ab ein bestimmter Prozentsatz als eine im Sinne des § 10 Nr. 7 AGBG nicht mehr angemessene Pauschale anzusehen ist, ist für Fertighausverträge noch nicht abschließend entschieden. Der Senat hat bisher 5 % der Auftragssumme als ohne weiteres hinnehmbar angesehen (Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 302/82 - BGHZ 87, 112, 120). Andererseits hat er ohne Entscheidung zu diesem Punkt eine Pauschale von 18 % der vereinbarten Vergütung als "äußerst zweifelhaft" bezeichnet (Urteil vom 8. November 1984 - VII ZR 256/83 = BauR 1985, 79, 82 = ZfBR 1985, 81, 82). Die Feststellungen des Berufungsgerichts erlauben noch keine Entscheidung, ob die Beklagte sich mit der Pauschalregelung eine unangemessen hohe Vergütung hat versprechen lassen.

(3) Bisher ist ferner offen, welche Zeichnungen vorliegen und ob die dafür von der Beklagten beanspruchte Vergütung (zuletzt 8.450 DM zuzüglich der 7.501,20 DM für die Sonderstatik) angemessen oder überhöht ist.

c) Der vom Berufungsgericht auch noch herangezogene § 11 Nr. 5 AGBG ist nicht einschlägig. Es geht trotz der Wortwahl in Klausel 3 b, wie dargelegt, nicht um Schadensersatz.

II. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Das Berufungsgericht wird in erster Linie zu klären haben, ob der in Klausel 3 b bei Vertragsbeendigung vor Lieferung und Bau des Fertighauses unter Berücksichtigung ersparter Aufwendungen vorgesehene Betrag als angemessene Vergütung angesehen werden kann. Für die Entscheidung über die Angemessenheit der für diesen Fall vereinbarten Vergütung wird auch zu berücksichtigen sein, daß die Beklagte insgesamt mehr als 10 % des "endgültigen Kaufpreises" verlangt; sie macht die Pauschale und außerdem zusätzliche Kosten für Zeichnungen geltend, die schon in dem endgültigen "Kaufpreis" enthalten sind.

Sofern sich ergibt, daß Klausel 3 b unwirksam ist, kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht auf § 812 BGB zurückgegriffen werden. Vielmehr gilt § 6 AGBG. Ohne die streitige Klausel gilt der "Vertrag im übrigen" (§ 6 Abs. 1).