Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.11.1967, Az.: BVerwG V C 1.67

I.

Der Roman "Wilde Rose Caroline Chérie" von Cecil Saint-Laurent (Pseudonym für Jean Laurent-Cely), Mittelband einer verfilmten und vielfach übersetzten Trilogie, schildert die Erlebnisse einer jungen Frau nach der Französischen Revolution um das Jahr 1800.

Auf Antrag des Innenministers des Landes ... ordnete die Bundesprüfstelle die Aufnahme der Druckschrift in die Liste der jugendgefährdenden Schriften an. Die ordnungsgemäß bekanntgemachte Entscheidung ist im wesentlichen wie folgt begründet: Bei dem indizierten Roman handele es sich um eine selbständig zu bewertende Druckschrift. Der Roman sei wegen der eingehenden Schilderungen sexueller Erlebnisse der Titelheldin, zum Teil mit perversem, masochistischem und lesbischem Einschlag und mit deutlich ausgeführten Beischlafszenen, der Bagatellisierung des Ehebruchs und der Verherrlichung einer hemmungslosen Sexualbetätigung erheblich jugendgefährdend. Der Kunstvorbehalt greife bei der mangelnden künstlerischen Gestaltung des Stoffes nicht durch, wie auch der Schriftsteller Emil Belzner in seinem von dem Kläger vorgelegten Gutachten das Buch nur der Unterhaltungsliteratur zuordne.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Klage, mit der der Kläger noch ein Gutachten des Baseler Literaturwissenschaftlers Professor Dr. R. vorgelegt hatte.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberverwaltungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die zugelassene Revision des Klägers mit dem Antrage:

hilfsweise,

Die Beklagte beantragt demgegenüber,

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht hält die Rüge des Klägers, daß der gegen den damaligen Vorsitzenden der Bundesprüfstelle gerichtete Ablehnungsantrag zu Unrecht zurückgewiesen worden sei, für unbegründet, bezeichnet aber die Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens über die Eignung der indizierten Schrift zur sittlichen Gefährdung Jugendlicher als erforderlich. Im übrigen schließt er sich gegenüber den von der Beklagten gegen die Entscheidung BVerwG V C 47.64 vorgebrachten Bedenken der Auffassung des erkennenden Senats an.

Die Revision des Klägers führte zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

II.

Der Kläger rügt als Verfahrensfehler in erster Linie angebliche Mängel des Verfahrens vor der Bundesprüfstelle. Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang zum Nachweis einer Befangenheit des damaligen Vorsitzenden der Bundesprüfstelle auf dessen Schreiben vom 22. Oktober 1964 bezieht, über das in dem Berufungsurteil nichts enthalten ist, obwohl der Kläger behauptet, diesen Sachverhalt in der Berufungsinstanz vorgetragen zu haben, könnte darin eine Rüge mangelnder Sachaufklärung durch das Berufungsgericht erblickt werden. Es bedarf jedoch keines Eingehens hierauf, da ein Schreiben vom 22. Oktober 1964 nicht geeignet ist, die am 10. Januar 1964 erfolgte Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs als rechtswidrig darzutun.

Soweit der Kläger im übrigen auf sein Vorbringen zu diesem Punkt in "bei den Akten befindlichen Schriftsätzen" Bezug nimmt, handelt es sich, wenn damit ebenfalls eine gegen das Verfahren in der Berufungsinstanz gerichtete Rüge beabsichtigt sein sollte, nicht um eine ordnungsmäßige Verfahrensrüge. Nach § 139 VwGO sind, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen zu bezeichnen, die den Mangel ergeben. Eine Bezugnahme auf Schriftsätze ist also unzulässig.

Die von dem Kläger weiter behaupteten Mängel des Verwaltungsverfahrens sind keine Verfahrensmängel im Sinne der Verwaltungsgerichtsordnung. Die hierauf bezüglichen Revisionsrügen des Klägers sind daher nur im Zusammenhang mit der materiellrechtlichen Überprüfung des Berufungsurteils zu erörtern.

Als Mängel des Berufungsverfahrens rügt der Kläger ferner, daß das Berufungsgericht ebenso wie das Verwaltungsgericht und die Bundesprüfstelle von der Ermessensvorschrift des § 2 GjS einen unrichtigen Gebrauch gemacht habe. Auch diese Rüge betrifft nicht das Verfahren, sondern das materielle Recht. Eine echte Verfahrensrüge ist jedoch die Beanstandung, daß das Berufungsurteil nicht ohne die vorherige Einholung gerichtlicher Sachverständigengutachten über den Kunstwert und den jugendgefährdenden Charakter der Schrift hätte ergehen dürfen.

Die Beklagte meint zu Unrecht, daß das Revisionsgericht an die Beurteilung des Kunstwertes und der jugendgefährdenden Eigenschaft des indizierten Buches durch das Berufungsgericht gebunden sei. Die Eignung einer Schrift zur Jugendgefährdung und die Bestimmung einer Schrift, der Kunst zu dienen, sind, wie auch das Berufungsgericht angenommen hat, unbestimmte Rechtsbegriffe ohne Beurteilungsspielraum. Andererseits ist der Sachverhalt, auf den diese Begriffe anzuwenden sind, durch die in dem Berufungsurteil in Bezug genommene Schrift eindeutig gegeben. Diese Schrift ist die in dem angefochtenen Urteil getroffene tatsächliche Feststellung, die weder auf einer Beweiswürdigung seitens des Berufungsgerichts beruht noch durch eine solche geändert werden könnte. Daraus ist, wie auch der Oberbundesanwalt hervorhebt, zu folgern, daß eine unrichtige Anwendung der Begriffe der Eignung zur Jugendgefährdung und der Bestimmung, der Kunst zu dienen, immer entweder auf unrichtiger Gesetzesauslegung oder auf Verstößen gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln beruht. Die hiernach zulässige Überprüfung der Ausführungen des Berufungsgerichts über den Kunstwert der Schrift und deren Eignung zur Jugendgefährdung führt zu folgenden Ergebnissen:

Wie der erkennende Senat in seinem Urteil vom 7. Dezember 1966 (BVerwGE 25, 318) entschieden hat, ist in jedem nicht eindeutigen Fall über die Anwendung des Kunstvorbehalts nach § 1 Abs. 2 GjS ebenso wie über die Eignung zur sittlichen Gefährdung der Jugend ein gerichtliches Sachverständigengutachten einzuholen. Hieran halt der Senat entgegen den Ausführungen der Beklagten fest. Denn, wie das Oberlandesgericht Hamburg in seinem in der vorstehend angeführten Entscheidung zitierten Urteil vom 26. November 1963 (NJW 1964, 559) zutreffend ausgeführt hat, wird die Fähigkeit, Kunstwerke gegenüber Werken ohne künstlerischen Gehalt mit allgemein verbindlicher Wirkung abzugrenzen, nicht ohne weiteres erworben durch längere richterliche Tätigkeit und die Beschäftigung des gebildeten Menschen mit Fragen der Kunst.

Dem Erfordernis der Einholung von Gutachten gerichtlicher Sachverständiger über Kunsteigenschaft und Eignung zur Jugendgefährdung in nicht eindeutigen Fällen steht auch nicht die besondere Zusammensetzung der Bundesprüfstelle entgegen. Denn in dem Anfechtungsprozeß ist die Bundesprüfstelle Partei, und es würde der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG widersprechen, wenn die Verwaltungsgerichte eine Anfechtungsklage deshalb abweisen könnten, weil die Beklagte auf Grund ihrer Sachkunde den von ihr erlassenen Verwaltungsakt für rechtmäßig erklärt habe. Im übrigen bedürfen die Gerichte gerade mit Rücksicht auf die besondere Zusammensetzung der Bundesprüfstelle für die Entscheidung über die gegen die Indizierung erhobene Anfechtungsklage in allen nicht eindeutigen Fällen des Gutachtens eines gerichtlichen Sachverständigen.

Welche Maßstäbe hierbei für die Abgrenzung des Kunstbegriffs anzuwenden sind, hat der erkennende Senat in seinem Urteil vom 12. Januar 1966 (BVerwGE 23, 104 [BVerwG 12.01.1966 - V C 111/61]) erörtert. Wenn der Senat dabei ausgeführt hat, daß die von ihm angeführten Begriffsbestimmungen dasselbe bedeuteten, wie wenn von Hartlieb unter den Kunstbegriff des Art. 5 Abs. 3 GG nur echte Kunst bringen wolle, so hat er damit den Kunstvorbehalt nicht auf "hochwertige" Kunstwerke beschränkt, sondern nur den Gegensatz zur "Nichtkunst" betont, also, soweit es sich um Schriften handelt, Werke ausgeschlossen, für die etwa lediglich deshalb, weil sie eine erfundene Handlung enthalten, der "Kunstvorbehalt" in Anspruch genommen wird. Andererseits darf auch der in BVerwGE 23, 104 [BVerwG 12.01.1966 - V C 111/61] gebrauchte Ausdruck "anspruchslose Unterhaltungsliteratur" nicht zu eng ausgelegt werden. Wie der Senat damals betont hat, wäre es mit dem Zweck des GjS nicht vereinbar, den Kunstbegriff dadurch auszuhöhlen, daß die Nichtkunst der Kunst gleichgestellt wird und dann unter Berufung auf diese Gleichstellung auch die Freiheit der echten Kunst einzuschränken. Die Begriffe "anspruchslose Unterhaltungsliteratur" und "Unterhaltungsliteratur" sind annähernd synonym. Die anspruchslose Unterhaltungsliteratur umfaßt nicht nur die sogenannte Trivialliteratur, sondern auch den größten Teil der sogenannten "gehobenen Unterhaltungsliteratur", bezieht also nur den Teil der Unterhaltungsliteratur nicht ein, in dem das künstlerische Bemühen des Verfassers immerhin einen erkennbaren Niederschlag gefunden hat.

Hiernach sind keine rechtlichen Bedenken dagegen zu erheben, daß das Berufungsgericht von der Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens über die Anwendung des Kunstvorbehalts auf den indizierten Band abgesehen hat. Die von Prof. Dr. R. in seinem Privatgutachten gegen die Indizierung erhobenen Bedenken greifen nicht durch. Das gilt zunächst für die Ansicht R., man könne aus einer Trilogie, die ein zusammenhängendes Geschehen erzähle, nicht einen Band herausgreifen und ohne Rücksicht auf die beiden anderen beurteilen. Das ist richtig, wenn es sich um die literarische Würdigung des Autors oder seiner Trilogie im Rahmen einer für literaturwissenschaftliche Zwecke bestimmten Untersuchung handelt. Hier handelt es sich aber um eine literarische Würdigung im Rahmen einer für bestimmte rechtliche Zwecke gedachten Untersuchung. Dabei scheidet die Person des Autors völlig aus. Für die unkünstlerische Schrift eines Autors von Kunstrang kann der Kunstvorbehalt nicht in Anspruch genommen werden, aber der zum Kunstbereich gehörenden Schrift eines sonst völlig unbekannten oder künstlerisch erfolglosen Autors kommt er zu.

Die Ausführungen R. sind auch insofern für den vorliegenden Prozeßfall nicht verwertbar, als nach den das Revisionsgericht bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts der Einzelband der Trilogie, um den es sich hier handelt, im Buchhandel gesondert erhältlich ist und ebenfalls in Leihbüchereien ohne die beiden anderen Bände der Trilogie ausgeliehen werden kann. Für die rechtliche Würdigung im Rahmen des GjS kommt es daher ausschließlich darauf an, ob diesem einzelnen Band der Kunst Charakter zuzubilligen ist.

Wenn R. in seinem Gutachten weiter sagt:

"... Man kann also sagen, die Trilogie hält das Niveau der sogenannten guten Unterhaltungsliteratur, und diese gute Unterhaltungsliteratur hat es in den Literaturen aller Völker und aller Zeiten gegeben und muß es geben, denn mit hoher Dichtung allein kann das Lese ... bedürfnis des Publikums nicht befriedigt werden.",

so bleibt zunächst unklar, ob R. auch den indizierten Einzelband, für sich betrachtet, der "guten Unterhaltungsliteratur" zurechnet oder ob sein Urteil sich nur auf die Trilogie als solche bezieht. Im übrigen übersieht er, daß es für die rechtliche Beurteilung im Rahmen des GjS nicht darauf ankommt, ob es die sogenannte gute Unterhaltungsliteratur immer gegeben hat und immer geben muß, sondern nur darauf, welche Anforderungen eine Druckschrift bei sinngemäßer Auslegung des Gesetzes erfüllen muß, um trotz jugendgefährdender Eignung unbeschränkt verbreitet werden zu dürfen. Die Existenz und die Verbreitung der Unterhaltungsliteratur werden dadurch nicht beeinträchtigt, soweit die Unterhaltungsliteratur nicht die Grenzen der Jugendgefährdung überschreitet. Das ist ausschließlich ein Vorrecht der künstlerischen Literatur nach § 1 Abs. 2 GjS und Art. 5 Abs. 3 GG.

Greift somit die Rüge der unterlassenen Einholung eines Kunstgutachtens eines gerichtlichen Sachverständigen nicht durch, so führen doch die Rügen zum Erfolg, daß das Berufungsgericht den Begriff der Jugendlichen im Sinne des GjS verkannt habe und daß über die Eignung des indizierten Buches zur sittlichen Jugendgefährdung das Gutachten eines Universitätslehrers der psydhologie hätte eingeholt werden müssen, wie es in allen nicht eindeutigen Fällen nach der Grundsatzentscheidung vom 7. Dezember 1966 von Amts wegen zu geschehen hat.

Die Beklagte ist der Ansicht, daß bei der Frage, welche Jugendkreise das Gesetz schützen wolle, nur die bereits Verwahrlosten oder Kriminellen unberücksichtigt zu bleiben hätten. Es mag dahingestellt bleiben, ob dann nicht auch auf den Schutz Geisteskranker abgestellt werden müßte, die keineswegs verwahrlost oder kriminell zu sein brauchen. Denn gerade unter den Jugendlichen gibt es zahlreiche Personen mit einer derart übersteigerten Empfänglichkeit für insbesondere sexuelle und aggressive Reize, daß wenn das Gesetz ihrem Schütze dienen sollte, auch Liebes- und Kriminalgeschichten, die für durchschnittliche Jugendliche völlig unbedenklich sind, indiziert werden müßten. Wo hier noch eine Grenze gezogen werden könnte, ist nicht ersichtlich, und auf die Feststellung in dem Grundsatzurteil vom 7. Dezember 1966, daß, wenn der durchschnittliche Jugendliche nicht zu definieren sei, dies für den anfälligen Jugendlichen, falls nicht auch die extremsten Fälle übersteigerter Anfälligkeit berücksichtigt werden sollten, in noch höherem Maße gelte, ist ein praktisch brauchbarer Abgrenzungsvorschlag nicht bekannt geworden.

Es bedarf hier keiner Erörterung, wieweit exakte Feststellungen über einen Zusammenhang zwischen Jugendlektüre und Jugendkriminalität vorliegen. Der allgemein gehaltene Hinweis auf angeblich zunehmende Kriminalität Jugendlicher und nicht näher bezeichnete Erfahrungsberichte von Jugendrichtern und Ärzten in der Bundestagsdrucksache 1101 - 1. Wahlperiode - kann für die Auslegung des Gesetzes nicht bestimmend sein. Denn nach rechtsstaatlichen Gesichtspunkten muß, wie der Senat in BVerwGE 25, 318 ausgeführt hat, bei der Auslegung des Gesetzes berücksichtigt werden, daß die Indizierung einer Schrift einen schweren Eingriff in die Rechte des Autors und des Verlegers darstellt, sondern darüber hinaus auch das Informationsrecht der Erwachsenen beeinträchtigt.

Im übrigen befindet sich der Senat hinsichtlich seiner Auffassung, daß es grundsätzlich möglich ist, auf durchschnittliche Jugendliche abzustellen, in Übereinstimmung mit dem 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs, der bei der Erörterung der Frage, wann es bei der Vernehmung von Kindern und Jugendlichen als Zeugen der Hinzuziehung von Sachverständigen über die Glaubwürdigkeit dieser Zeugen bedarf, von Kindern und Jugendlichen gesprochen hat, "die besondere, aus dem normalen Erscheinungsbild des Jugendalters hervorstechende Züge und Eigentümlichkeiten aufweisen" (BGHSt 3, 52).

Der Senat hält daher an seiner Grundsatzentscheidung BVerwGE 25, 318 fest.

Das Berufungsurteil hat demnach den Begriff der Jugendlichen im Sinne des § 1 GjS verkannt und unterliegt schon deshalb der Aufhebung und Zurückverweisung an die Vorinstanz.

Das angefochtene Urteil, das auf die mutmaßliche Wirkung der indizierten Schrift abstellt, laßt auch nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen, ob es den Begriff der Eignung zur Jugendgefährdung zutreffend erkannt hat.

Der Senat hält daran fest, daß die Eignung einer Schrift zur Jugendgefährdung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen muß. Dies folgt nach rechtsstaatlichen Grundsätzen daraus, daß die jugendgefährdende Eignung einer Schrift Eingriffe in die Rechte der Beteiligten rechtfertigt. Diese Fingriffe wären rechtswidrig, wenn die jugendgefährdende Wirkung der Schrift nicht festgestellt, sondern nur mit einer mehr oder weniger großen Wahrscheinlichkeit gemutmaßt würde.

Es trifft auch nicht zu, daß zwischen der "an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit" und der "Offensichtlichkeit", wie die Beklagte annimmt, ein meßbarer Unterschied nicht mehr bestehe, weil "offensichtlich" gerade nicht bedeute, daß etwas voll nachgewiesen sein müsse.

Der Begriff "offensichtlich" ist schon vor dem Erlaß des GjS in § 349 StPO verwendet worden, wo die offensichtlich unbegründete Revision behandelt wird. Dort muß eine für das Revisionsgericht sofort erkennbare Unbegründetheit vorliegen (Löwe-Rosenberg, 21. Aufl., Anm. II 1 zu § 349 StPO). Der in der StPO für die sofortige Erkennbarkeit der Unbegründetheit einer Revision verwendete Begriff kann unbedenklich auch im Zusammenhang mit der Eignung zur Jugendgefährdung gebraucht und als für diese nicht notwendig bezeichnet werden.

"Offensichtlich" bedeutet nicht, daß etwas nicht voll nachgewiesen sein müsse. Es bedeutet vielmehr, daß etwas nicht erst nachgewiesen zu werden braucht, weil es auch ohne näheren Nachweis offen zu sehen ist. Die Offensichtlichkeit ist zu verneinen, wenn auch nur ein Mitglied eines entscheidenden Richterkollegiums das Für und Wider erst länger erwägen und Zweifel klären muß (Löwe-Rosenberg, a.a.O.). Dagegen kann die an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit sich unter Umständen erst auf Grund sehr subtiler Erwägungen ergeben und von der Mehrheit eines Richterkollegiums auch festgestellt werden, wenn die Minderheit sie verneint hat.

Die Beklagte kann sich für ihre Auslegung des Begriffs "offensichtlich" auch nicht auf § 6 GjS berufen. Wenn die Gedankengänge der Beklagten zuträfen, daß "offensichtlich" nicht bedeute, daß etwas voll nachgewiesen sein müsse, dann wäre für die Anwendung des § 6 GjS, demzufolge Schriften, die Jugendliche offensichtlich sittlich schwer gefährden, den Beschränkungen der §§ 3-5 GjS ohne Aufnahme in die Liste und ohne Bekanntmachung (also überhaupt ohne jedes Verfahren vor der Bundesprüfstelle) unterliegen, ein, mit den Worten der Beklagten zu sprechen, "Weniger an Nachweis" erforderlich als für die Indizierung durch die Bundesprüfstelle in nicht offensichtlich schweren Fällen.

Auch das auf Seite 10 der Revisionserwiderung von der Beklagten gebrachte Zitat aus den Gesetzesmaterialien besagt nichts für die Auffassung der Beklagten. Die dort geforderte weite Auslegung des Begriffes der Eignung, Jugendliche zu gefährden, bezieht sich, wie die Beklagte selbst zugibt, auf die Breite des sittlichen Gefährdungsbereichs. Dem hat der Senat auch dadurch entsprochen, daß er den Begriff der sittlichen Gefährdung dem Begriff der sozial-ethischen Begriffsverwirrung gleichgesetzt hat. Der nächste Satz in dem Zitat der Beklagten aus den Gesetzesmaterialien ergibt entgegen der Meinung der Beklagten ebenfalls keine Abschwächung des Nachweises der Gefährdungseignung. Wenn es dort heißt "Sie" (die Definition "geeignet, Jugendliche zu gefährden") "erfaßt auch Abhandlungen ..., die sittlich bedenkliche Vorstellungen in Jugendlichen auslösen können", so ist hiernach ein voller Nachweis der Gefährdungseignung, also eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit erforderlich. Träfe die Auffassung der Beklagten zu, so hätte es heißen müssen: " ... die vielleicht (oder möglicherweise) ... auslösen können".

Von dieser Gesetzesauslegung ausgehend ergibt sich, daß die Eignung des auch von dem Berufungsgericht zutreffend nicht als unsittlich im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 GjS angesehenen indizierten Buches zur Jugendgefährdung trotz der in dem Berufungsurteil angeführten immerhin bedenklichen Stellen, jedenfalls mit Rücksicht auf die Einkleidung des Geschehens in einen vor mehr als anderthalb Jahrhunderten spielenden historischen Roman nicht eindeutig feststeht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats besteht daher die Notwendigkeit, ein gerichtliches Sachverständigengutachten darüber einzuholen, ob die indizierte Schrift geeignet ist, Jugendliche sittlich zu gefährden (vgl. BVerwGE 25, 318). Dabei wird der Sachverständige sich auch zu der Frage zu äußern haben, ob und inwiefern Schilderungen sexuell-erotischen Inhalts Jugendliche durch eine schockierende Wirkung sittlich zu gefährden vermögen. Ob der Sachverständige auch in der Lage sein wird, generell zu umschreiben, welche Schranken der Darstellung gewahrt bleiben müssen, um eine sittliche Gefährdung der Jugend zu vermeiden, kann dahingestellt bleiben. Da die Eignung eines Buches zur Jugendgefährdung immer von der individuellen Beschaffenheit des betreffenden Buches abhängt, irrt der Kläger mit seiner Annahme, daß das angefochtene Urteil mangels näherer Angaben über die einzuhaltenden Schranken keinen Bestand haben könne.

Der materiell-rechtlichen Überprüfung unterliegen weiter die Ausführungen des angefochtenen Urteils über die Zurückweisung des von dem Kläger gegen den damaligen Vorsitzenden der Bundesprüfstelle gerichteten Ablehnungsantrages wegen Befangenheit.

Nach § 5 GjSDV können die Beteiligten ein Mitglied der Bundesprüfstelle wegen Befangenheit ablehnen, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Mitglieds zu rechtfertigen. Über den Ablehnungsantrag entscheiden die übrigen Mitglieder der Bundesprüfstelle.

Das angefochtene Urteil hat es dahingestellt gelassen, ob das Verwaltungsgericht, wenn es die Zurückweisung des Ablehnungsgesuchs durch die Bundesprüfstelle für unbegründet gehalten hätte, die Entscheidung der Bundesprüfstelle deshalb hätte aufheben und die Sache zur nochmaligen Entscheidung an diese hätte zurückverweisen, müssen. Diese Frage ist in Übereinstimmung mit Potrykus, 2. Aufl., Anm. 7 zu § 9 GjS und Schilling in Recht der Jugend, 1954, S. 110, zu bejahen.

Zwar ist in § 5 Abs. 3 GjSDV bestimmt, daß der Beschluß, durch den die Bundesprüfstelle über ein Ablehnungsgesuch entscheidet, nicht anfechtbar ist. Dadurch wird jedoch nur eine selbständige Anfechtung des Beschlusses ausgeschlossen, nicht aber dessen Überprüfung im Rahmen einer gegen die Sachentscheidung der Bundesprüfstelle gerichteten Anfechtungsklage. Ist ein Ablehnungsgesuch zu Unrecht zurückgewiesen worden, so war die Bundesprüfstelle bei der Indizierungsentscheidung, wenn das abgelehnte Mitglied an dieser mitgewirkt hat, nicht ordnungsmäßig besetzt. Es würde der Bedeutung der Bundesprüfstelle, wie sie in den Entscheidungen des erkennenden Senats BVerwGE 19, 269 und BVerwGE 25, 318 dargelegt ist, widersprechen, wenn die an dem Indizierungsverfahren Beteiligten sich mit der Entscheidung eines nicht ordnungsmäßig besetzten Spruchkörpers abfinden müßten. Das wird besonders dadurch deutlich, daß die antragstellende Behörde nach BVerwGE 19, 269 keine materielle Klagebefugnis hat. Es wäre mit rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht vereinbar, wenn die mit ihrem Indizierungsantrag abgewiesene Behörde nicht einmal geltend machen könnte, daß die Entscheidung von der Bundesprüfstelle in nicht ordnungsmäßiger Besetzung getroffen worden sei, weil die Bundesprüfstelle das Ablehnungsgesuch rechtswidrig zurückgewiesen habe.

Überprüfbar im Rahmen einer Anfechtungsklage ist allerdings nur ein Beschluß, durch den die Bundesprüfstelle ein Ablehnungsgesuch zurückgewiesen hat. Ein Beschluß, durch den die Ablehnung für begründet erklärt worden ist, bleibt nach § 54 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 46 Abs. 2 ZPO, der insoweit einen auch auf das Verfahren vor der Bundesprüfstelle anwendbaren allgemeinen Rechtsgedanken zum Ausdruck bringt, der Nachprüfung entzogen.

Wie die hiernach zulässige Überprüfung des Beschlusses der Bundesprüfstelle ergibt, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum verneint, daß die Weigerung des damaligen Vorsitzenden der Bundesprüfstelle, den Beisitzern die Lektüre auch der beiden in den Indizierungsantrag nicht einbezogenen Bände des Romans zur Pflicht zu machen oder dem Kläger die Anschriften der Beisitzer zwecks Übersendung der Bände an sie bekanntzugeben, die Besorgnis der Befangenheit gerechtfertigt habe.

Zwar handelt es sich bei den Ausführungen des Berufungsurteils, daß es für die Rechtmäßigkeit der Indizierung und damit auch für die Entscheidung der anhängigen Verwaltungsstreitsache nur auf den indizierten Band, nicht aber auf die beiden anderen Bände der Romantrilogie ankomme, entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um eine das Revisionsgericht bindende tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts, sondern um eine in vollem Umfange der revisionsgerichtlichen Nachprüfung unterliegende Auslegung des Begriffs "Schrift" im Sinne des § 1 GjS. Das Berufungsgericht hat jedoch ebenso wie die Bundesprüfstelle den Begriff "Schrift" zutreffend ausgelegt.

Unbegründet ist schließlich auch die Sachrüge des Klägers, daß die Nichtanwendung des § 2 GjS, demzufolge in Fällen von geringer Bedeutung von einer Aufnahme der Schrift in die Liste abgesehen werden kann, einen Ermessensmißbrauch des Berufungsgerichts darstellt. Die Nichtanwendung des § 2 GjS kann zwar nicht darauf gestützt werden, daß der Roman in Leihbüchereien "wohl noch vorhanden" ist. Wenn die Indizierung nur damit begründet worden wäre, hätte es hierfür anstelle einer Vermutung tatsächlicher Feststellungen bedurft. Die Entscheidung über die Nichtanwendung des § 2 GjS wird jedoch von der Erwägung getragen, daß jederzeit eine Neuauflage oder eine Lizenzausgabe in einer Taschenbuchreihe möglich wäre. Auf die von dem Kläger hiergegen geltend gemachten wirtschaftlichen Bedenken kommt es ebensowenig an wie darauf, daß das Buch vor seiner Indizierung lange Zeit unbeanstandet verbreitet worden ist.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.